גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

אקטיביזם? בג"ץ נוהג בזהירות מופרזת

הטענות נגד בג"ץ בדבר היעדר שקילה של שיקולים לאומיים הן נטולות יסוד

קידום מעמדו של המשפט העברי מוצג כאחד ההישגים של חוק הלאום המוצע. ברם, עיון בנוסח העדכני של טיוטת החוק מצביע בעליל על כך כי עסקינן במהומה על לא מאומה. מה שהיה הוא שיהיה.

ההצעה הקיימת אינה משנה כמעט דבר לעומת החוק הקיים - חוק יסודות המשפט. ההצעה משמרת את עליונותם של מקורות המשפט הקיימים: חקיקה, הלכה פסוקה והיקש, בהתאם לדין כיום. ההבדל היחיד טמון בכך שאם קיים חסר לאחר ניתוח מקורות אלה, בית המשפט לא יפנה רק ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אלא גם למשפט העברי. דא עקא, כמפורט להלן, קבוצת מצבי התחולה של התיקון היא ריקה.

הנוסח המוצע עתה מהווה נסיגה בולטת מהצעות קודמות לתיקון בנדון. הצעה קודמת, של ח"כ ניסן סלומיאנסקי (הבית היהודי), ביקשה להפוך על פיו את המדרג הנורמטיבי הקבוע כיום בחוק יסודות המשפט, כך שהמקור המשפטי של היקש יבוא רק לאחר הפנייה למשפט העברי.

כפי שטענתי ברשימה שפורסמה בעיתון "גלובס", גם שינוי זה כנראה לא היה משנה את המציאות המשפטית המעשית, אך הייתה בו יומרה משמעותית לשינוי.

הנוסח הקיים גם מהווה נסיגה מנוסח אחר, אשר ביקש לצמצם את עליונות ההיקש רק למקרים של "היקש מובהק". מובן כי הביטוי "מובהק" הוא תלוי השקפה, וגם נוסח זה לא היה בו כדי "לספק את הסחורה" למי שמבקש לקדם ברמה המעשית את ההיזקקות למשפט העברי. בין היתר, נשמטה הצעה קודמת, שלפיה המשפט העברי יספק "השראה" פרשנית. גם הצעה זו היא רטורית גרידא, שהרי בית המשפט חופשי לשאוב השראה מכל מקור משפטי השוואתי שהוא.

הניסיון המשפטי וההיגיון מלמדים כי רק לעתים נדירות יגיע בית המשפט אל הצורך לפתור בעיית חסר אשר תדרוש פנייה אל המשפט העברי. הדבר אינו נובע מכך שהחקיקה והפסיקה נותנות מענה נקודתי לכל סוגיה (המצב כלל ועיקר אינו כזה), אלא משום שהמכשירים המשפטיים של פרשנות תכליתית והיקש הם גמישים דיים על-מנת למצוא פתרון כלשהו לסוגיות הפרשניות המתעוררות. הפתרון יימצא על יסוד עקרונות כלליים, המעוגנים בערכים אינהרנטיים בשיטתנו, בחוקי היסוד ובחזקות פרשניות מגוונות (כגון החזקה כי חוק נועד להשיג מטרות הוגנות, צודקות ויעילות).

יש גם לזכור כי בחלק ניכר ממצבי השתיקה הלכאוריים מדובר למעשה בהסדר שלילי ולא בשתיקה. בהינתן האמור, כמעט לעולם בית המשפט לא יגיע אל הצורך במילוי חסר באמצעות המשפט העברי. לא בכדי, הפנייה מכוח חוק יסודות המשפט אל העקרונות של "מורשת ישראל" נותרה עד היום אות מתה. צירוף התיבה "משפט עברי" אל "מורשת ישראל" לא יעלה ולא יוריד.

שימור מורשת לביטול הלכת קעדן

השינוי המשמעותי יותר בהצעת חוק הלאום נחבא מאחורי הכותרת ה"תמימה": "שימור מורשת". נקבע בו כי "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת".

בכך מבקש החוק המוצע לבטל את הלכת קעדן, אשר מקשה על הדרת בני המיעוט הערבי מישובים קהילתיים. במצב החקיקתי כיום, נתון אמנם לוועדות קבלה שיקול דעת רחב ועמום בקבלת חברים לישוב, אולם נאסר עליהן לקחת בחשבון שיקולים כגון שיקולי גזע, דת ולאום. בג"ץ אישר בעבר ברוב דחוק את הלגיטימיות של שיקול הדעת הכללי הקבוע בחקיקה, תוך הבעת תקווה כי הוא לא ינוצל לאפליה פסולה בפועל, גם אם בלתי-מוצהרת. חוק הלאום מבקש לאפשר בריש גלי את ההבחנה על יסוד דת ולאום.

הגבלת הסמכות לפסילת חוקים

רבות נכתב ונאמר על "פסקת ההתגברות" המוצעת במסגרת הצעת חוק יסוד: החקיקה. מוצע כי ניתן יהיה לחוקק מחדש חוק שנפסל, ברוב של 61 או 65 חברי כנסת, לפי חלופות שונות. הצעה נוספת היא כי תימנע כל-עיקר פסילה של חוק יסוד (דיון בהצעה נוספת זו מחייב דיון נפרד).

ההצהרות הפוליטיות על הצורך ב"הסדרה" של התחום הן רטוריקה מעודנת להגבלת סמכותו של בג"ץ. הסמכות לפסילת חוקים, היא עצמה, אינה טעונה כיום חקיקה חדשה. ההלכה הפסוקה הכירה זה מכבר בסמכות לעשות כן, והתפתחו אמות-מידה מפורטות לכך, על בסיס חוקי היסוד, בעשרות פסקי דין. חוקי היסוד הם לכל דבר ועניין חוקה, לפי הפסיקה.

אין כל הצדקה לבצע שינוי בהיקף הסמכות לביקורת שיפוטית. בג"ץ ער היטב לשיקולים המוסדיים לנהוג בריסון שיפוטי ובמקרים רבים הוא נמנע מפסילת חוקים הראויים לפסילה, בהינתן השיקול המוסדי. ההתערבות השיפוטית בעת האחרונה היא מחויבת המציאות.

בעניין גיוס חרדים, האפליה הפסולה בחוק הקיים "זועקת לשמיים". יש להניח כי המציאות העגומה לא תשתנה בעקבות פסק הדין, אך אין בכך רבותא. מדינה שוחרת צדק והגינות אינה יכולה לתת הכשר להשתמטות המונית ממילוי חובות בסיסיות. ראויה ההוקעה החברתית והמוסרית הגלומה בפסק הדין.

בעניין מס ריבוי דירות, בג"ץ לא התערב בתוכן החקיקה, למרות היותה פוגעת שלא כהלכה בקניין הפרט, אלא רק שמר על כבודה ותפקודה של הכנסת כגורם האמור לבצע מלאכת חקיקה מקצועית ועניינית.

בעניין מתווה הגז, לא דובר בפסילת חוק. נפסלה רק הוראה בהחלטת ממשלה, אשר מכוחה הממשלה ביקשה לכבול את שיקול-דעתה שלה בעתיד, בניגוד לכללים בסיסיים של משפט מינהלי. לא נמנעה האפשרות לחוקק חוק מתאים בנדון. ההתערבות בסוגיית הכשרות לא נגעה לתוקף חקיקה, אלא איפשרה את החופש הבסיסי של בית עסק להצהיר על התנהלותו, ללא הטעיה כלשהי של לקוחות. מי שמעוניין בתעודת כשרות, חופשי לבחור במסעדה אחרת.

בדומה, הטענות נגד בג"ץ בדבר היעדר שקילה של שיקולים לאומיים הן נטולות יסוד. שיקולי ביטחון לרוב מסיגים לאחור בפסיקה שיקולים אחרים, במסגרת יישום פסקת ההגבלה בחוקי היסוד, וכך הדבר גם לגבי משימות לאומיות אחרות.

בג"ץ נהג ונוהג בזהירות מופלגת (ולעתים אף מופרזת) בהפעלת הביקורת השיפוטית. מי שמבקש לחזק את הלאומיות הישראלית, כפי שסיעת הבית היהודי מצהירה, ראוי כי יקבל בהכנעה הפעלת ביקורת שיפוטית, אשר היא חיונית בכל דמוקרטיה משגשגת.

החלשת הממד הדמוקרטי לא תוביל לחיזוק הממד היהודי. נהפוך הוא: הישראלי היהודי החילוני רק ירחיק עצמו עוד יותר מן הדת וממוסדותיה. בדומה, ראוי כי מי שרוממות שיקולים לאומיים נישאת בפיו לא ישלים עם ההשתמטות של מגזר רחב משירות צבאי או שירות לאומי אחר. בוודאי אין זה ראוי כי הוא יבוא בטרוניה עם בג"ץ על כך שבג"ץ מבקש להרחיב את מערך הנושאים בנטל החובה ללאום.

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'. 

עוד כתבות

מטוס של אייר אינדיה / צילום: Shutterstock

זו חברת התעופה שלא תשוב לפעול בישראל בחודשי הקיץ

אייר אינדיה, חברת התעופה היחידה שמפעילה טיסות ישירות להודו, האריכה את השהיית הטיסות לישראל ● החברה מוותרת על הקיץ בישראל - אלה היעדים דרכם תוכלו לטוס להודו

כוחות צה''ל בעזה / צילום: דובר צה''ל

1 מכל 3 צעירים בסיכון להתמכרות: חיילים בסדיר ומילואימניקים צעירים בסיכון מוגבר

נתוני המרכז הישראלי להתמכרויות ולבריאות הנפש מגלים שמאז 2018 קפץ מספר המדווחים על בעיית התמכרות בכ־150% ● ובקרב בני 18־26 התופעה רחבה עוד יותר ● מנהלי המרכז מסבירים כיצד רצף המשברים בארץ מרחיב את מעגל ההתמכרויות ואיזה טיפול יחולל שינוי אמיתי

שטפון בטקסס / צילום: ap, Eric Gay

יותר מ-20 הרוגים בשיטפונות בטקסס, עשרות ילדות נעדרות

כ-20 ילדות ממחנה קיץ על גדות נהר הגוואדלופה נעדרות בשל הצפה של הנהר • הרשויות במדינה ציינו כי "אנחנו לא יודעים מתי הגשם ייפסק" • מושל טקסס פרסם סרטון של חילוץ באמצעות מסוק: "מחלצים מסביב לשעון"

דונלד טראמפ, נשיא ארה''ב / צילום: ap, Evan Vucci

נעילה אדומה באירופה; טראמפ: מדינות יתחילו לשלם מכסים ב-1 באוגוסט

טראמפ הודיע כי 10 עד 12 מדינות יקבלו הודעה היום בנוגע לשיעור המכס שיוטל עליהן, וכי מכסים בטווח שנע בין 10% ל-70% ייכנסו לתוקף בתחילת אוגוסט ● דאקס מאבד 0.7%, קאק נסוג ב-0.9% והפוטסי נחלש ב-0.2% ● הביטקוין ירד ביממה האחרונה ב-0.6%, וכעת ערכו של מטבע אחד עומד על כ-108,870 דולר ● היום יום העצמאות בארה"ב - לא יערך מסחר בוול סטריט

דונלד טראמפ, נשיא ארצות הברית פוסט ברשת Truth, 26.6.25 / צילום: ap, Michael Perez

חנינה בלי הרשעה: האם הנשיא יכול לחלץ את נתניהו ממשפט?

הקריאה של הנשיא האמריקאי להפסיק את משפט נתניהו העלתה לשיח את האפשרות שהנשיא הרצוג יעניק לו חנינה ● אלא שנתניהו טרם הורשע בדבר, מה שמקשה על כניסה למסלול הזה ● וגם: מה חשב בזמן אמת אהרן ברק על הרעיון?

ג'אקו 7 / צילום: יח''צ

מהפך: זה הרכב הנמכר ביותר בישראל מתחילת השנה

הדגם הנמכר ביותר ביותר במחצית החולפת היה הקרוס־אובר ג'אקו 7 עם מנועי בנזין ופלאג־אין, כאשר הדגמים הנמכרים ביותר אחריו היו שייכים למותגים יונדאי וטויוטה ● X7, הקרוס־אובר פרימיום החדש של זיקר, נחת בישראל ● ובמדיה האיראנית מדווחים כי ישראל תקפה מפעל רכב באיראן, במהלך מבצע "עם כלביא" ● השבוע בענף הרכב

וול סטריט / צילום: Shutterstock

וול סטריט ננעלה בשיאים חדשים בעקבות דוח התעסוקה שהפתיע לטובה

נאסד"ק עלה ב-1% ● הנשיא טראמפ אמר שג'רום פאוול "צריך להתפטר מיד" בפוסט שפרסם אתמול בלילה ברשת Truth Social ● תשואות האג"ח עולות והדולר מתחזק ● הסיכויים להורדת ריבית בקרוב ירדו דרמתית ● דרמה כלכלית בבריטניה: שרת האוצר, רייצ'ל ריבס, פרצה בבכי בפרלמנט ● בורסות אירופה ננעלו בעליות ● מחר לא יתקיים מסחר בוול סטריט לרגל יום העצמאות במדינה

צילום: Shutterstock

מדד ה-S&P 500 הציג "צלב מוזהב" לראשונה מאז 2023 - אלו המשמעויות

בזמן שמדד ה-S&P 500 נסחר ברמות שיא, ביום שלישי האחרון, הממוצע הנע של המדד ל-50 יום חצה את הממוצע הנע שלו ל-200 יום כלפי מעלה - מה שיצר חיתוך המכונה "צלב מוזהב" ● ניתוח היסטורי שבוצע במרקטוואץ' העלה כי ברוב המקרים, בשנה שבאה לאחר "צלב מוזהב", התשואה גדולה יותר מאשר בתקופות אחרות

שליח מזון רובוטי בארה''ב / צילום: ap, Carlos Osorio

רחובות אמריקה מתמלאים בשליחים רובוטיים - והאנשים מתעלמים ממצוקתם

השליחים האוטומטיים, שאפשר לראות בחלקים נרחבים של ארה"ב, נתקעים לעיתים בשלג או מתהפכים על גבם ● הציבור לפעמים מוצא אותם חביבים, אבל כשהם תקולים, התמונה ברורה: זה כל רובוט לעצמו

הריסות ברצועת עזה, ארכיון / צילום: ap, Ariel Schalit

דיווח סעודי: "חמאס החל ליידע גורמים שבכוונתו להשיב הלילה באופן חיובי לעסקה"

מחצית מהחטופים, ב-5 פעימות: זו העסקה שנרקמת ● ארה"ב במגעים לחידוש המו"מ עם איראן - כבר בשבוע הבא ● כתב אישום הוגש נגד שני חשודים נוספים בריגול למען איראן ● מקורות מקורבים לחמאס: ארגון הטרור ימסור את תשובתו למתווכות לפני יום שישי ● הפנטגון: התקיפות על מתקני הגרעין האיראניים החזירו לאחור את תוכנית הגרעין בין שנה לשנתיים ● 50 חטופים - 636 ימים בשבי • עדכונים שוטפים 

הנשיא טראמפ / צילום: ap, Jacquelyn Martin

טראמפ: "ייתכן ותהיה עסקת חטופים עד שבוע הבא"

גורם ישראלי אישר כי ישראל קיבלה את המסמך ופרטיו נלמדים, לפי הדיווחים, חמאס העביר תשובה שכוללת "בקשה לתיקונים קלים" • טראמפ: "חמאס הגיב ברוח חיובית, אולי תהיה עסקה עד השבוע הבא" • 50 חטופים - 638 ימים בשבי • עדכונים שוטפים 

דירת 4.5 חדרים בשכונת עג'מי ביפו / צילום: יוסי שחר

בזמן המלחמה: בכמה נמכרה דירת 4.5 חדרים בשכונת עג'מי ביפו?

בשכונת עג'מי ביפו נרכשה דירת 4.5 חדרים בשטח של 86 מ"ר עם ממ"ד ושתי מרפסות תמורת 3.18 מיליון שקל ● הנכס עמד פחות מחודשיים על המדף ● המוכרים הם משקיעים שלפי רשות המסים קנו את הדירה ב־2016 תמורת 2.2 מיליון שקל ● ועוד עסקאות מהשבוע האחרון

חזית המדע. מיפוי האקספוזום / צילום: Shutterstock

400 חוקרים השיקו את אחד הפרויקטים השאפתניים של המדע: מיפוי האקספוזום

הפרויקט, שהוכרז במאי השנה באירוע גדול של אוניברסיטת ג'ונס הופקינס, נועד למפות את כל הגורמים שאנחנו נחשפים אליהם לאורך החיים ומשפיעים על הבריאות שלנו - מחיבוק ועד חומרי הדברה ● האם טכנולוגיות חדשות יאפשרו להשלים את המשימה? שלוש חוקרות של התחום מסבירות למה הפרויקט מלהיב כל כך ומספרות על ההישגים שכבר הגענו אליהם

מל''ט אנקה 3 / צילום: צילום מסך יוטיוב

המל"ט הטורקי שהתרסק והביך את ארדואן

אנקה 3, המל"ט המתקדם ביותר של טורקיה, התרסק במהלך טיסת ניסוי ● קוריאה הצפונית תקבל הדרכה שתאפשר לה לייצר כטב"מים איראניים מסוג שאהד 136, תמורת העברת 25 אלף עובדים למפעל כטב"מים ברוסיה ● אוקראינה מייצרת מוקשים במדפסות תלת־ממד ● והודו חושפת כטב"ם מתאבד חדש ● השבוע בתעשיות הביטחוניות

שלי הוד מויאל / צילום: חן מזרח

הכרישה החדשה: הדרך של היזמת שהייתה מעורבת כבר ב-27 אקזיטים

לפני 15 שנה אבא של שלי הוד מויאל נפטר בפתאומיות, והיא החליטה לעזוב את הקריירה בניו יורק ולחזור לארץ ● מאז היא הספיקה להקים קרן הון סיכון ובקרוב גם נראה אותה על המסכים בתוכנית "הכרישים": "במשך שנים הרגשתי שהיה לי הרבה מזל כשאנשים מסביבי העצימו אותי ודאגו לי - ורציתי לתת את זה גם לאחרים"

אנה וינטור בשבוע האופנה בפריז. תובענית / צילום: Reuters, Benoit Tessier

על המלכה הבלתי מעורערת של עולם האופנה שפרשה השבוע מווג

אחרי יותר משלושה עשורים הכוהנת הגדולה של עולם האופנה פורשת מעריכת ווג ● אבל לא צריך להספיד כל כך מהר את האישה שעל פיה יישק דבר, אנה וינטור מקבלת קידום ותמשיך להיות האורים והתומים של המסלול ● עכשיו נותרת השאלה מי יצליח להכנס לנעלי המנולו שלה?

שמואל דונרשטיין / צילום: אייל טואג

אחרי תשע שנים, פועלים אקוויטי נפרד מהחזקותיו ברב בריח: מיהם המוסדיים שרכשו?

בית ההשקעות מור ולצידו סדרה של קרנות גידור רכשו מניות רב בריח בסכום של 55 מיליון שקלים ● המכירה התבצעה בדיסקאונט של כ-10% ממחיר השוק, אך עדיין גבוה ב-57% ביחס לשער מניית רב בריח מלפני כשנה

בודקים את המיתוס / צילום: דפנה גזית, רשות העתיקות

מי היה הראשון שהשתמש באריה כסמל שלטוני? לא ממלכת יהודה

מדור המשרוקית של גלובס מתחדש ומציג פינה חדשה: בודקים את המיתוס ● אחת לשבוע המדור יעסוק בעיוותים היסטוריים מפורסמים, מדוע נוצרו, וכיצד הם משפיעים עד ימינו ● והפעם: שר המורשת סיפר שהאריה היהודאי השפיע על העמים מסביב, אבל זה כנראה עבד הפוך

הדמיית מגדל הספירלה של קבוצת עזריאלי בתל אביב / צילום: KPF

עסקת ענק: משרד עורכי הדין שעובר למגדל הספירלה של עזריאלי

משרד עורכי הדין נשיץ, ברנדס, אמיר, ישכור 11,000 מ"ר במגדל הספירלה של עזריאלי ● על פי הערכות בשוק, המחיר לרמת מעטפת עומד על כ-130 שקל למ"ר, כך שהמשרד ישלם כ-17 מיליון שקל בשנה ● וגם: הריבית עוד לא ירדה - אבל היזמים מתנפלים על המכרזים: יותר מ־130 הצעות לארבעה מגרשים בת"א וביבנה ● חדשות השבוע בנדל"ן

גל קרובינר, מנכ''ל פאגאיה / צילום: יח''צ פאגאיה

מנכ"ל פאגאיה רוצה לבנות חברת פינטק של עשרות מיליארדי דולרים

שלוש שנים לאחר הדרמה שנלוותה להנפקת פאגאיה בנאסד"ק, מציגה החברה לראשונה רווח נקי ● גל קרובינר, מנכ"ל ואחד ממייסדי החברה, מסמן יעד שאפתני: "להוכיח שאפשר לבנות חברת פינטק של עשרות מיליארדי דולרים מישראל" ● ההמלצה שלו ליזמים צעירים: "להשקיע בבחירת השותפים, ולהבין שזה כמעט כמו נישואים"