גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

אקטיביזם? בג"ץ נוהג בזהירות מופרזת

הטענות נגד בג"ץ בדבר היעדר שקילה של שיקולים לאומיים הן נטולות יסוד

קידום מעמדו של המשפט העברי מוצג כאחד ההישגים של חוק הלאום המוצע. ברם, עיון בנוסח העדכני של טיוטת החוק מצביע בעליל על כך כי עסקינן במהומה על לא מאומה. מה שהיה הוא שיהיה.

ההצעה הקיימת אינה משנה כמעט דבר לעומת החוק הקיים - חוק יסודות המשפט. ההצעה משמרת את עליונותם של מקורות המשפט הקיימים: חקיקה, הלכה פסוקה והיקש, בהתאם לדין כיום. ההבדל היחיד טמון בכך שאם קיים חסר לאחר ניתוח מקורות אלה, בית המשפט לא יפנה רק ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אלא גם למשפט העברי. דא עקא, כמפורט להלן, קבוצת מצבי התחולה של התיקון היא ריקה.

הנוסח המוצע עתה מהווה נסיגה בולטת מהצעות קודמות לתיקון בנדון. הצעה קודמת, של ח"כ ניסן סלומיאנסקי (הבית היהודי), ביקשה להפוך על פיו את המדרג הנורמטיבי הקבוע כיום בחוק יסודות המשפט, כך שהמקור המשפטי של היקש יבוא רק לאחר הפנייה למשפט העברי.

כפי שטענתי ברשימה שפורסמה בעיתון "גלובס", גם שינוי זה כנראה לא היה משנה את המציאות המשפטית המעשית, אך הייתה בו יומרה משמעותית לשינוי.

הנוסח הקיים גם מהווה נסיגה מנוסח אחר, אשר ביקש לצמצם את עליונות ההיקש רק למקרים של "היקש מובהק". מובן כי הביטוי "מובהק" הוא תלוי השקפה, וגם נוסח זה לא היה בו כדי "לספק את הסחורה" למי שמבקש לקדם ברמה המעשית את ההיזקקות למשפט העברי. בין היתר, נשמטה הצעה קודמת, שלפיה המשפט העברי יספק "השראה" פרשנית. גם הצעה זו היא רטורית גרידא, שהרי בית המשפט חופשי לשאוב השראה מכל מקור משפטי השוואתי שהוא.

הניסיון המשפטי וההיגיון מלמדים כי רק לעתים נדירות יגיע בית המשפט אל הצורך לפתור בעיית חסר אשר תדרוש פנייה אל המשפט העברי. הדבר אינו נובע מכך שהחקיקה והפסיקה נותנות מענה נקודתי לכל סוגיה (המצב כלל ועיקר אינו כזה), אלא משום שהמכשירים המשפטיים של פרשנות תכליתית והיקש הם גמישים דיים על-מנת למצוא פתרון כלשהו לסוגיות הפרשניות המתעוררות. הפתרון יימצא על יסוד עקרונות כלליים, המעוגנים בערכים אינהרנטיים בשיטתנו, בחוקי היסוד ובחזקות פרשניות מגוונות (כגון החזקה כי חוק נועד להשיג מטרות הוגנות, צודקות ויעילות).

יש גם לזכור כי בחלק ניכר ממצבי השתיקה הלכאוריים מדובר למעשה בהסדר שלילי ולא בשתיקה. בהינתן האמור, כמעט לעולם בית המשפט לא יגיע אל הצורך במילוי חסר באמצעות המשפט העברי. לא בכדי, הפנייה מכוח חוק יסודות המשפט אל העקרונות של "מורשת ישראל" נותרה עד היום אות מתה. צירוף התיבה "משפט עברי" אל "מורשת ישראל" לא יעלה ולא יוריד.

שימור מורשת לביטול הלכת קעדן

השינוי המשמעותי יותר בהצעת חוק הלאום נחבא מאחורי הכותרת ה"תמימה": "שימור מורשת". נקבע בו כי "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת".

בכך מבקש החוק המוצע לבטל את הלכת קעדן, אשר מקשה על הדרת בני המיעוט הערבי מישובים קהילתיים. במצב החקיקתי כיום, נתון אמנם לוועדות קבלה שיקול דעת רחב ועמום בקבלת חברים לישוב, אולם נאסר עליהן לקחת בחשבון שיקולים כגון שיקולי גזע, דת ולאום. בג"ץ אישר בעבר ברוב דחוק את הלגיטימיות של שיקול הדעת הכללי הקבוע בחקיקה, תוך הבעת תקווה כי הוא לא ינוצל לאפליה פסולה בפועל, גם אם בלתי-מוצהרת. חוק הלאום מבקש לאפשר בריש גלי את ההבחנה על יסוד דת ולאום.

הגבלת הסמכות לפסילת חוקים

רבות נכתב ונאמר על "פסקת ההתגברות" המוצעת במסגרת הצעת חוק יסוד: החקיקה. מוצע כי ניתן יהיה לחוקק מחדש חוק שנפסל, ברוב של 61 או 65 חברי כנסת, לפי חלופות שונות. הצעה נוספת היא כי תימנע כל-עיקר פסילה של חוק יסוד (דיון בהצעה נוספת זו מחייב דיון נפרד).

ההצהרות הפוליטיות על הצורך ב"הסדרה" של התחום הן רטוריקה מעודנת להגבלת סמכותו של בג"ץ. הסמכות לפסילת חוקים, היא עצמה, אינה טעונה כיום חקיקה חדשה. ההלכה הפסוקה הכירה זה מכבר בסמכות לעשות כן, והתפתחו אמות-מידה מפורטות לכך, על בסיס חוקי היסוד, בעשרות פסקי דין. חוקי היסוד הם לכל דבר ועניין חוקה, לפי הפסיקה.

אין כל הצדקה לבצע שינוי בהיקף הסמכות לביקורת שיפוטית. בג"ץ ער היטב לשיקולים המוסדיים לנהוג בריסון שיפוטי ובמקרים רבים הוא נמנע מפסילת חוקים הראויים לפסילה, בהינתן השיקול המוסדי. ההתערבות השיפוטית בעת האחרונה היא מחויבת המציאות.

בעניין גיוס חרדים, האפליה הפסולה בחוק הקיים "זועקת לשמיים". יש להניח כי המציאות העגומה לא תשתנה בעקבות פסק הדין, אך אין בכך רבותא. מדינה שוחרת צדק והגינות אינה יכולה לתת הכשר להשתמטות המונית ממילוי חובות בסיסיות. ראויה ההוקעה החברתית והמוסרית הגלומה בפסק הדין.

בעניין מס ריבוי דירות, בג"ץ לא התערב בתוכן החקיקה, למרות היותה פוגעת שלא כהלכה בקניין הפרט, אלא רק שמר על כבודה ותפקודה של הכנסת כגורם האמור לבצע מלאכת חקיקה מקצועית ועניינית.

בעניין מתווה הגז, לא דובר בפסילת חוק. נפסלה רק הוראה בהחלטת ממשלה, אשר מכוחה הממשלה ביקשה לכבול את שיקול-דעתה שלה בעתיד, בניגוד לכללים בסיסיים של משפט מינהלי. לא נמנעה האפשרות לחוקק חוק מתאים בנדון. ההתערבות בסוגיית הכשרות לא נגעה לתוקף חקיקה, אלא איפשרה את החופש הבסיסי של בית עסק להצהיר על התנהלותו, ללא הטעיה כלשהי של לקוחות. מי שמעוניין בתעודת כשרות, חופשי לבחור במסעדה אחרת.

בדומה, הטענות נגד בג"ץ בדבר היעדר שקילה של שיקולים לאומיים הן נטולות יסוד. שיקולי ביטחון לרוב מסיגים לאחור בפסיקה שיקולים אחרים, במסגרת יישום פסקת ההגבלה בחוקי היסוד, וכך הדבר גם לגבי משימות לאומיות אחרות.

בג"ץ נהג ונוהג בזהירות מופלגת (ולעתים אף מופרזת) בהפעלת הביקורת השיפוטית. מי שמבקש לחזק את הלאומיות הישראלית, כפי שסיעת הבית היהודי מצהירה, ראוי כי יקבל בהכנעה הפעלת ביקורת שיפוטית, אשר היא חיונית בכל דמוקרטיה משגשגת.

החלשת הממד הדמוקרטי לא תוביל לחיזוק הממד היהודי. נהפוך הוא: הישראלי היהודי החילוני רק ירחיק עצמו עוד יותר מן הדת וממוסדותיה. בדומה, ראוי כי מי שרוממות שיקולים לאומיים נישאת בפיו לא ישלים עם ההשתמטות של מגזר רחב משירות צבאי או שירות לאומי אחר. בוודאי אין זה ראוי כי הוא יבוא בטרוניה עם בג"ץ על כך שבג"ץ מבקש להרחיב את מערך הנושאים בנטל החובה ללאום.

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'. 

עוד כתבות

שי אהרונוביץ׳, מנהל רשות המסים / צילום: ניב קנטור

מס דירה שלישית חוזר לשולחן: "המערכות כבר מוכנות"

לדברי מנהל רשות המסים, שי אהרונוביץ', המדינה צריכה ליצור אחידות ולהפסיק לשנות את שיעורי מיסוי הנדל"ן בתדירות גבוהה ● עוד הוא הוסיף כי צריך לחשוב על מס דירה שלישית: "מבחינתנו זה צעד נכון שיעלה בתקציב 2025"

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

מירי רגב, ליכוד / צילום: אלכס קולומויסקי-ידיעות אחרונות

ועדות חקירה ממלכתיות תמיד הטילו אחריות אישית על ראש הממשלה?

עד כמה חריפה הביקורת שנמתחה על נתניהו בדוח מירון בהשוואה היסטורית? בדקנו ● המשרוקית של גלובס

קבינט המלחמה. ללא נשים במוקד קבלת ההחלטות / צילום: קובי גדעון-לע''מ

המלחמה חושפת את אוכלוסיית הנשים לסיכונים חריגים. איך אפשר להתמודד איתם?

מדור "המוניטור" של גלובס והמרכז להעצמת האזרח עוקב אחר ביצוע החלטות ממשלה משמעותיות ● הפעם, בשיתוף שדולת הנשים, על האתגרים שמציבה המלחמה בפני נשים ● נשים סובלות יותר מהיעדר ביטחון אישי וכלכלי - ובכל זאת הן לא נמצאות במוקד קבלת ההחלטות

מנכ''ל NICE, ברק עילם / צילום: CRC Media

מלך השכר של ת"א: המנכ"ל שהרוויח כ-90 מיליון שקל ב-2023

עיקר התגמול של מנכ"ל נייס ברק עילם – הוני ● במשך שנותיו כמנכ"ל נייס צבר תגמולים בהיקף של כ-460 מיליון שקל לפי שער החליפין הנוכחי ● שכר של כ-17 מיליון שקל למנכ"ל אלביט אשתקד

קבוצת רוכבי אופניים עם טל ברודי. מימין: ריבה פרידמן בורוביק / צילום: דבורין תקשורת

מקבוצות אופניים ועד קבלת פנים בחזרה לבית: הארגון שמלווה מפונים במלחמה

מאז פרוץ המלחמה מלווה ארגון "הרוח הישראלית" אלפי משפחות של מפונים, ואף גייס תרומות בהיקף של 2.5 מיליון שקל ● מ"מ המנכ"לית, ריבה פרידמן בורוביק: "האתגר הגדול הוא שיקום הקהילות"

בנק ההשקעות ג'יי. פי מורגן / צילום: Reuters, Mike Segar

האסטרטג של הבנק הגדול בעולם: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו"

בבנק ג'יי פי מורגן שוב מזהירים מפני ירידות בשווקים, למרות שהתחזיות שלהם לא פוגעות כבר שנתיים וחצי ● האם הפעם התחזיות שלהם יתממשו? ומה הם ממליצים למשקיעים?

מבצע לתשלום חלקי על דירה על הנייר / צילום: דרור מרמור

מספר הדירות שנרכשות רק עולה, אז למה נתוני המשכנתאות נמוכים?

נתוני המשכנתאות החדשות שניטלו ממשיכים לדשדש כבר כמה חודשים, למרות העלייה ברכישת דירות ● האם מבצעי הקבלנים המאפשרים לשלם רק 10% בתשלום הראשון ואת היתר במסירה, יתבטאו במשכנתאות בעוד שנתיים־שלוש?

דוד פתאל / צילום: איל יצהר

לאחר שלוש שנים של הפסד, אירופה עזרה לדוד פתאל לחזור להרוויח

עם סיומה של השנה הסתכמו הכנסותיה של פתאל ב-6.93 מיליארד שקל, עלייה חדה של 26.6% ביחס לשנה שקדמה לה ● בשורה התחתונה רשמה פתאל רווח נקי של 45.2 מיליון שקל ● הסיבות לעלייה: שיפור בשיעורי התפוסה במלונות הרשת, עלייה במחיר של חדר ממוצע למתארחים ושיפור בשערי החליפין

גזירת סרט בפתיחת משרדי ASI, חברת הבת בהודו יחד עם שגריר ישראל בהודו, נאור גילאון / צילום: תעשייה אווירית

מתחת לרדאר: התעשייה האווירית הקימה חברה בת בהודו

התעשייה האווירית השיקה השבוע את חברת הבת ההודית שלה בניו דלהי ● החברה הוקמה במסגרת שיתוף הפעולה בין התעשייה האווירית לבין DRDO, גוף המחקר והפיתוח בנושאי הגנה של ממשלת הודו

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילומים: AP (Mosa'ab Elshamy), אתר החברה, שאטרסטוק

באפריקה הצעירים מנצחים, וביפן מייצרים חיתולים רק בשביל קשישים

בסנגל בוחרים נשיא חדש וצעיר, ובאירופה רוצים להפקיע את הריבית הרוסית ● בינתיים, סין נזכרת שהיא אינה רוצה בחורבן המערב, וארה"ב מנסה למנוע את מושחתי העולם מלהלבין בנדל"ן ● חמישה אירועים מהשבוע שהיה בעולם 

הסכם אינו נדרש כתנאי עבור זוגות במערכות יחסים כאלה ואחרות / צילום: Shutterstock, Viacheslav Lopatin

זוג הקפיא עוברים ואז נפרד. האם האישה תוכל להשתמש בהם?

כשלושה עשורים לאחר פרשת נחמני, בתי המשפט עדיין נאלצים לדון בתביעות בלתי אפשריות לגבי גורלם של עוברים מוקפאים ● מן הראוי היה לחייב כל זוג שפונה לבצע הפריה חוץ-גופית, לחתום על הסכם שמתייחס לאפשרות הריאלית של פרידה במהלך הזמן שחולף בין יצירת העוברים המוקפאים לבין השימוש בהם

הראלי בוול סטריט יימשך? זה מה שמלמדת ההיסטוריה

מדד המניות המוביל S&P 500 עשוי לסיים את הרבעון הראשון עם עלייה של 10% ● האם ניתן להסיק מכך שהמשך השנה יתאפיין בראלי? לפי מחקרים של כמה גופי השקעות, החדשות הרעות נוטות להגיע במחצית השנה השנייה

איציק וייץ, מנכ''ל קבוצת קרסו מוטורס / צילום: אלעד גוטמן

המספרים חושפים: כך הפך מותג בנזין סיני אלמוני למכרה הזהב של קבוצת קרסו

הכתבה הזו היתה הנצפית ביותר השבוע בגלובס ועל כן אנחנו מפרסמים אותה מחדש כשירות לקוראינו ● מהדוח השנתי של יבואנית הרכב עולה כי המותג צ'רי, שמכירותיו זינקו ב-2023, הקפיץ את נתח השוק שלה וסייע לה להציג רווח מכובד בתקופה קשה ● אבל ל"אסטרטגיה הסינית" הזו, שמשנה בצורה משמעותית את הפוקוס העסקי של הקבוצה, יש מחיר - ובראשו דריסת מותגים ותיקים

צילומים: נועם מושקוביץ-דוברות הכנסת, אייל רדושיצקי, עיבוד: טלי בוגדנובסקי

כועסים על היציאה לפגרה, אבל הבעיה עמוקה מזה

הבנקים כביכול תחת אש, אבל לא צפויים לספוג ריקושטים כבדים ● פגרת הכנסת מעוררת ביקורת, אבל לא היא הבעיה ● והטעם לפגם בפרס על צילום העיתונות ● זרקור על כמה עניינים שעל הפרק

צילום: ap, AP23024601572019_e5rllq

וול סטריט סגרה את הרבעון הראשון הטוב ביותר מאז 2019; מדד S&P 500 שבר שיא חדש

שיא חדש גם לדאו ג'ונס ● סיכום הרבעון הראשון באירופה: השווקים עלו בכ-7% ● בלומברג: "שוק הקקאו קורס", וולס פארגו: "עליית המחיר תגולגל אל הצרכנים" ● מייסד בורסת הקריפטו FTX נידון ל-25 שנות מאסר ● הצמיחה בארה"ב עמדה על 3.4%, יותר מהצפוי ● ג'יי.פי מורגן: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו" ● מחר "יום שישי הטוב" אין מסחר בוול סטריט ובמדינות רבות אחרות

מישל וונטסוס, לשעבר מנכ''ל ביוג'ן / צילום: Quris

"ביוג'ן הייתה פסגת הקריירה שלי עד כה": המנכ"ל לשעבר מדבר על התוכניות לעתיד

מישל וונטסוס היה מנכ"ל ביוג'ן בתקופה שבה הייתה במוקד תשומת הלב בעקבות התרופה החדשנית שלה לאלצהיימר, אבל בסוף שילם בכיסאו על הכישלון שלה בשוק ● בראיון ל"גלובס", הוא מגיב על הביקורת שהושמעה נגדו, מספר אילו חברות מעניינות אותו עכשיו ומדבר על ההשקעה שלו בקיוריס הישראלית ● על המיזם החדש שהוא מקים בסינגפור, הוא עדיין לא מוכן לפרט

מערכת ReDrone של אלביט / צילום: אלביט מערכות

הנקמה של פוטין בהודו, ומערכת יירוט הרחפנים החדשה של אלביט

אלביט הציגה ללקוחות אירופאיים את מערכת היירוט המתקדמת שלה, אלג'יריה מצאה מענה בסין מול עוצמת המל"טים מתוצרת ישראל, ארה"ב שמה את מבטחה בלייזר, והנקמה של פוטין בראש ממשלת הודו • השבוע בתעשיות הביטחוניות

אסדת קידוח ''לוויתן'' / צילום: אלבטרוס

במשרד האנרגיה בוחנים: הקמת מתקן להנזלת גז בהשקעה של 7 מיליארד דולר

חלק משמעותי מיצוא הגז של ישראל תלוי היום במצרים, ומתקן הנזלה יאפשר יצוא לרחבי העולם כדי לבזר את הסיכונים ● מי יממן את עלויות ההקמה האדירות?

בורסת תל אביב / צילום: שלומי יוסף

בורסת ת"א ננעלה ביציבות; אלקטריאון זינקה ב-18%, ישראכרט ב-8%

אל על השלימה גיוס של 100 מיליון דולר, המנייה עולה ב-4% ● הבורסה בת"א מסכמת רבעון ראשון בעליות נאות במדדים המובילים ● לאומי על הדולר המתחזק: "מציע למשקיעים הצעה שאי אפשר לסרב לה" ● באופנהיימר צופים "רוח גבית לשוק המניות האמריקאי לפחות עד שנת 2025"