קידום מעמדו של המשפט העברי מוצג כאחד ההישגים של חוק הלאום המוצע. ברם, עיון בנוסח העדכני של טיוטת החוק מצביע בעליל על כך כי עסקינן במהומה על לא מאומה. מה שהיה הוא שיהיה.
ההצעה הקיימת אינה משנה כמעט דבר לעומת החוק הקיים - חוק יסודות המשפט. ההצעה משמרת את עליונותם של מקורות המשפט הקיימים: חקיקה, הלכה פסוקה והיקש, בהתאם לדין כיום. ההבדל היחיד טמון בכך שאם קיים חסר לאחר ניתוח מקורות אלה, בית המשפט לא יפנה רק ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אלא גם למשפט העברי. דא עקא, כמפורט להלן, קבוצת מצבי התחולה של התיקון היא ריקה.
הנוסח המוצע עתה מהווה נסיגה בולטת מהצעות קודמות לתיקון בנדון. הצעה קודמת, של ח"כ ניסן סלומיאנסקי (הבית היהודי), ביקשה להפוך על פיו את המדרג הנורמטיבי הקבוע כיום בחוק יסודות המשפט, כך שהמקור המשפטי של היקש יבוא רק לאחר הפנייה למשפט העברי.
כפי שטענתי ברשימה שפורסמה בעיתון "גלובס", גם שינוי זה כנראה לא היה משנה את המציאות המשפטית המעשית, אך הייתה בו יומרה משמעותית לשינוי.
הנוסח הקיים גם מהווה נסיגה מנוסח אחר, אשר ביקש לצמצם את עליונות ההיקש רק למקרים של "היקש מובהק". מובן כי הביטוי "מובהק" הוא תלוי השקפה, וגם נוסח זה לא היה בו כדי "לספק את הסחורה" למי שמבקש לקדם ברמה המעשית את ההיזקקות למשפט העברי. בין היתר, נשמטה הצעה קודמת, שלפיה המשפט העברי יספק "השראה" פרשנית. גם הצעה זו היא רטורית גרידא, שהרי בית המשפט חופשי לשאוב השראה מכל מקור משפטי השוואתי שהוא.
הניסיון המשפטי וההיגיון מלמדים כי רק לעתים נדירות יגיע בית המשפט אל הצורך לפתור בעיית חסר אשר תדרוש פנייה אל המשפט העברי. הדבר אינו נובע מכך שהחקיקה והפסיקה נותנות מענה נקודתי לכל סוגיה (המצב כלל ועיקר אינו כזה), אלא משום שהמכשירים המשפטיים של פרשנות תכליתית והיקש הם גמישים דיים על-מנת למצוא פתרון כלשהו לסוגיות הפרשניות המתעוררות. הפתרון יימצא על יסוד עקרונות כלליים, המעוגנים בערכים אינהרנטיים בשיטתנו, בחוקי היסוד ובחזקות פרשניות מגוונות (כגון החזקה כי חוק נועד להשיג מטרות הוגנות, צודקות ויעילות).
יש גם לזכור כי בחלק ניכר ממצבי השתיקה הלכאוריים מדובר למעשה בהסדר שלילי ולא בשתיקה. בהינתן האמור, כמעט לעולם בית המשפט לא יגיע אל הצורך במילוי חסר באמצעות המשפט העברי. לא בכדי, הפנייה מכוח חוק יסודות המשפט אל העקרונות של "מורשת ישראל" נותרה עד היום אות מתה. צירוף התיבה "משפט עברי" אל "מורשת ישראל" לא יעלה ולא יוריד.
שימור מורשת לביטול הלכת קעדן
השינוי המשמעותי יותר בהצעת חוק הלאום נחבא מאחורי הכותרת ה"תמימה": "שימור מורשת". נקבע בו כי "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת".
בכך מבקש החוק המוצע לבטל את הלכת קעדן, אשר מקשה על הדרת בני המיעוט הערבי מישובים קהילתיים. במצב החקיקתי כיום, נתון אמנם לוועדות קבלה שיקול דעת רחב ועמום בקבלת חברים לישוב, אולם נאסר עליהן לקחת בחשבון שיקולים כגון שיקולי גזע, דת ולאום. בג"ץ אישר בעבר ברוב דחוק את הלגיטימיות של שיקול הדעת הכללי הקבוע בחקיקה, תוך הבעת תקווה כי הוא לא ינוצל לאפליה פסולה בפועל, גם אם בלתי-מוצהרת. חוק הלאום מבקש לאפשר בריש גלי את ההבחנה על יסוד דת ולאום.
הגבלת הסמכות לפסילת חוקים
רבות נכתב ונאמר על "פסקת ההתגברות" המוצעת במסגרת הצעת חוק יסוד: החקיקה. מוצע כי ניתן יהיה לחוקק מחדש חוק שנפסל, ברוב של 61 או 65 חברי כנסת, לפי חלופות שונות. הצעה נוספת היא כי תימנע כל-עיקר פסילה של חוק יסוד (דיון בהצעה נוספת זו מחייב דיון נפרד).
ההצהרות הפוליטיות על הצורך ב"הסדרה" של התחום הן רטוריקה מעודנת להגבלת סמכותו של בג"ץ. הסמכות לפסילת חוקים, היא עצמה, אינה טעונה כיום חקיקה חדשה. ההלכה הפסוקה הכירה זה מכבר בסמכות לעשות כן, והתפתחו אמות-מידה מפורטות לכך, על בסיס חוקי היסוד, בעשרות פסקי דין. חוקי היסוד הם לכל דבר ועניין חוקה, לפי הפסיקה.
אין כל הצדקה לבצע שינוי בהיקף הסמכות לביקורת שיפוטית. בג"ץ ער היטב לשיקולים המוסדיים לנהוג בריסון שיפוטי ובמקרים רבים הוא נמנע מפסילת חוקים הראויים לפסילה, בהינתן השיקול המוסדי. ההתערבות השיפוטית בעת האחרונה היא מחויבת המציאות.
בעניין גיוס חרדים, האפליה הפסולה בחוק הקיים "זועקת לשמיים". יש להניח כי המציאות העגומה לא תשתנה בעקבות פסק הדין, אך אין בכך רבותא. מדינה שוחרת צדק והגינות אינה יכולה לתת הכשר להשתמטות המונית ממילוי חובות בסיסיות. ראויה ההוקעה החברתית והמוסרית הגלומה בפסק הדין.
בעניין מס ריבוי דירות, בג"ץ לא התערב בתוכן החקיקה, למרות היותה פוגעת שלא כהלכה בקניין הפרט, אלא רק שמר על כבודה ותפקודה של הכנסת כגורם האמור לבצע מלאכת חקיקה מקצועית ועניינית.
בעניין מתווה הגז, לא דובר בפסילת חוק. נפסלה רק הוראה בהחלטת ממשלה, אשר מכוחה הממשלה ביקשה לכבול את שיקול-דעתה שלה בעתיד, בניגוד לכללים בסיסיים של משפט מינהלי. לא נמנעה האפשרות לחוקק חוק מתאים בנדון. ההתערבות בסוגיית הכשרות לא נגעה לתוקף חקיקה, אלא איפשרה את החופש הבסיסי של בית עסק להצהיר על התנהלותו, ללא הטעיה כלשהי של לקוחות. מי שמעוניין בתעודת כשרות, חופשי לבחור במסעדה אחרת.
בדומה, הטענות נגד בג"ץ בדבר היעדר שקילה של שיקולים לאומיים הן נטולות יסוד. שיקולי ביטחון לרוב מסיגים לאחור בפסיקה שיקולים אחרים, במסגרת יישום פסקת ההגבלה בחוקי היסוד, וכך הדבר גם לגבי משימות לאומיות אחרות.
בג"ץ נהג ונוהג בזהירות מופלגת (ולעתים אף מופרזת) בהפעלת הביקורת השיפוטית. מי שמבקש לחזק את הלאומיות הישראלית, כפי שסיעת הבית היהודי מצהירה, ראוי כי יקבל בהכנעה הפעלת ביקורת שיפוטית, אשר היא חיונית בכל דמוקרטיה משגשגת.
החלשת הממד הדמוקרטי לא תוביל לחיזוק הממד היהודי. נהפוך הוא: הישראלי היהודי החילוני רק ירחיק עצמו עוד יותר מן הדת וממוסדותיה. בדומה, ראוי כי מי שרוממות שיקולים לאומיים נישאת בפיו לא ישלים עם ההשתמטות של מגזר רחב משירות צבאי או שירות לאומי אחר. בוודאי אין זה ראוי כי הוא יבוא בטרוניה עם בג"ץ על כך שבג"ץ מבקש להרחיב את מערך הנושאים בנטל החובה ללאום.
■ הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'.