גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

חוק התחרות עוקף את מע' המשפט

הממונה לשעבר על הגבלים עסקיים במאמר ביקורת על התיקון לחוק ההגבלים

מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום
מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום

הממונה על הגבלים עסקיים ושר הכלכלה פרסמו השבוע תזכיר לתיקון מקיף של חוק ההגבלים העסקיים, וביום ג' פרסמו טיוטה של "פטורי סוג" המהווים חלק אינטגרלי משינוי החוק המוצע. בתזכיר החוק ובפטורי הסוג החדשים יש שינויים משמעותיים; תיקון אחד שאסור לקבל; וכמה חסרים (היעדר תשובה בחוק) חשובים שצריך להוסיף.

רף הדיווח למיזוגים - לא עודכן לאורך השנים. על-פי התזכיר, רף המחזור הכספי של התאגידים לצורך מיזוג יועלה מ-150 מיליון שקל ל-360 מיליון שקל, וכן תבוצע קודיפיקציה (ארגון הכללים) של הסדרים קיימים בתחום הפיקוח על מיזוגים, שתאגידים זרים הם צד להם. תיקונים אלה ישפרו את ההסדר הקיים בחוק לפיקוח על מיזוגים.

בתחום המונופולין - תורחב ההגדרה כך שתכלול גם גופים בעלי כוח שוק משמעותי, שנתח השוק שלהם נמוך מ-50%. שינוי צפוי זה לחוק עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם, והוא יגביר את פעילות האכיפה בתחום. עם זאת, השילוב בין השינוי המוצע ובין מנגנון הכרזת המונופולין - פטנט ישראלי ייחודי ולא מועיל, הבוחן את עצם קיומו של בעל מונופולין במקום לעסוק במניעה של התנהגות מונופוליסטית מזיקה - ייצור בעתיד קשיים לא מעטים על רקע השינוי המוצע.

בתחום העבירות - תיקון מוצע נוסף בא להבחין בין חומרת העבירות בחוק, תוך ייחוד קטגוריית הפשע (5 שנות מאסר) להסדרים כובלים פליליים, ועיגון רף העבירות האחרות בדרגת עוון (3 שנות מאסר). גם תיקון זה, שאינו מהחשובים שמציע החוק, עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם ועם מציאות האכיפה המקומית: בישראל ובעולם, אכיפה פלילית הגבלית מתמקדת בהסדרים כובלים. בתחומי המיזוגים והמונופולין יש לאכיפה נוכחות שולית. התיקון המוצע עוקב אחרי מציאות זו.

בהקשר הזה, קשה להבין מדוע יש הממקדים את הדיון בהצעת החוק, בשאלה אם הענישה הפלילית המרבית על הפרת האיסורים בתחום המונופולין היא שלוש או חמש שנות מאסר. ממילא ההתנהגות המונופוליסטית העיקרית שבה מתמקד הדיון הציבורי - שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי - היא עבירה של כוונה מיוחדת, שההיבט הפלילי שלה מוגבל מאוד. אם יש מקום לדיון בענישה על התנהגות מונופוליסטית של תאגידים, הוא מצוי בתחום הכספי הפלילי, ולא בפער שבין שלוש לחמש שנות מאסר, שאינו רלבנטי לתאגידים עצמם.

שם החוק ותואר הממונה - גם את שם החוק ואת תואר הממונה על ההגבלים יתקנו, מ"הגבלים עסקיים" ל"תחרות". האם טוב לה לתחרות, שיהיו ממונים עליה, או שעדיף שיהיו ממונים על מניעת הפגיעה בה? אולי עניין של תפיסת עולם, ואולי רק סמנטיקה. ימים יגידו.

תיקון שאסור לעשות

הסרת רף הקנס ושלילת הגנות אזרח בסיסיות - שינוי מהותי בהצעת החוק הוא הסרת רף הקנס המינהלי ("עיצומים"), שקובע היום חוק ההגבלים העסקיים. בתיקון משנת 2012 קיבל הממונה על הגבלים עסקיים סמכות להטיל קנסות מינהליים: 8% ממחזור המכירות של תאגיד, עד תקרה של כ-25 מיליון שקל. ליחידים יכול הקנס להגיע עד מיליון שקל. ההצעה באה לבטל את התקרה הזו, של 25 מיליון שקל. והמשמעות היא - הטלת קנסות על תאגידים, שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים ויותר מכך.

האופנה העכשווית היא לתת לפקידים סמכות לקנוס אזרחים (יחידים ותאגידים), לעיתים בסכומי עתק של מיליוני שקלים. הקנסות המינהליים שוללים את ההגנות הבסיסיות ביותר שמעניק החוק לאזרח הפרטי והתאגידי: בין היתר, המחליט אינו שופט שעצמאותו מוגנת ומוחלטת, לא נדרש יסוד נפשי, וגם ההגנות שמעניקים דיני הראיות והפרוצדורה אינן קיימות. ברמת האחריות על הפרט (שהיא הבסיס לאחריות התאגידית), אף מידת המעורבות העובדתית הנדרשת במעשה האסור, יכולה להיות מועטה.

שלילה זו, של הגנות חוקיות בסיסיות ביותר בענישה, מוצדקת הן בשיקולי יעילות, ובהן - ובעיקר - בכך שענישה מינהלית חמורה פחות מענישה פלילית, הן מבחינת חומרת העונש והן מבחינת הסטיגמה הכרוכה בה.

כאן מבקשת הממונה סמכות להטיל קנסות, בסכומים שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים. בניגוד לרציונל הבסיסי של הענישה המינהלית, קנסות של מאות-מיליונים חמורים בהרבה מענישה פלילית שתאגיד חשוף לה. המשמעות היא - העמדת הענישה המינהלית על ראשה והיפוך מדרג אמצעי הענישה על ראשו.

מה הסיבה לדרישה כה קיצונית? בתזכיר החוק נכתב כי התקרה שנקבעה על סכום הקנס הנוכחי, פועלת לטובת תאגידים גדולים, משום שאצלם 25 מיליון שקל יכולים להיות הרבה פחות מאשר 8% מהמחזור. אמנם נכון, אבל זו לא סיבה מספיק טובה לתת לפקיד יחיד, חשוב ככל שיהיה, סמכות ליטול סכומים של מאות-מיליוני שקלים, גם אם סמכות זו כפופה לערעור. בוודאי שזו אינה סיבה להפוך על ראשו את עולם הקנסות המינהליים, ולקבוע בהליך נטול הגנות אזרח בסיסיות עונשים גבוהים בהרבה מאלה שיכול להטיל בית-משפט.

בחברה דמוקרטית, הכוללת זכויות אזרח בסיסיות, ההליך המשפטי על מורכבותו וחסרונותיו הרבים נותר הערובה העיקרית נגד שרירות ועריצות. אסור לוותר עליו. אם צריך להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, המקום לעשות זאת הוא רק בבית-המשפט.

בכירי רשות ההגבלים היום, שהם אנשי מקצוע ראויים וטובים, מניחים כי גם הבאים אחריהם יהיו אנשי מקצוע ראויים וטובים. אולי מהטעם הזה הם מבקשים כי הם, ואלה הבאים אחריהם, יוכלו להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, על-פי שיקול דעתם. זו טעות קשה. הרצון להרתיע אינו השיקול היחיד ואינו חזות הכול.

גם הזמנים משתנים, לאו דווקא לטובה. רוחות רעות של פוליטיזציה ושל קעקוע מנגנונים בסיסיים של שלטון החוק, נושבות היום במסדרונות השלטון. אין סיבה להניח שהצוות המנהל הבא של "רשות התחרות", או אלה שאחריו, ייהנו מאותה רמה מקצועית, עצמאות והיעדר פוליטיזציה, שאפיינו את הצוותים שניהלו את רשות ההגבלים לאורך שנים. גם בהקשר הזה, הוויתור על ההגנה הבסיסית שמעניק ההליך המשפטי לאזרח, שגוי מעיקרו.

מה שאין בתזכיר וצריך שיהיה בו

שילובים עסקיים ואיחוד כוחות כלכליים יכולים ללבוש דפוס כלכלי ומשפטי שונה. יש שילובים המבוססים על רכישת מניות, שמכונים בחוק "מיזוג". יש שילובים עסקיים אחרים (כמו מיזמים משותפים) ראויים וטובים, שמכונים בחוק "הסדרים כובלים". יש גם פעילויות כלכליות לא לגיטימיות, שהחוק בא לאסור לחלוטין, דוגמת תיאום מחירים בין מתחרים, חלוקת שווקים, ותיאום בין גופים המתמודדים זה מול זה באותו מכרז. גם פעולות פליליות אלה נחשבות ל"הסדרים כובלים".

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר את הפיקוח על מיזוגים באופן ראוי: הוא עושה שימוש במבחן בינלאומי מוכר ומקובל, אמות-המידה שבו ברורות, לוחות-הזמנים קצרים, והטיפול של הרשות במיזוגים יעיל בכל קנה-מידה השוואתי.

עם זאת, אופן הטיפול של החוק בהסדרים כובלים, לקוי מיסודו גם בהשוואה בינלאומית. החוק אינו מבחין במנגנוניו, ובאיסורים האזרחיים והפליליים הקבועים בו, בין הסדרים כובלים עסקיים לגיטימיים, שאין סיבה להתעמר בהם ובעורכיהם, ובין הסדרים כובלים אסורים, המצויים בגרעין הקשה של חוק ההגבלים העסקיים. גם הסדרים כלכליים לגיטימיים לחלוטין כפופים היום לחובת רישוי ארכאית ומכבידה, המנוגדת למקובל בעולם. הם כפופים גם לסנקציות פליליות חמורות, שאינן רלבנטיות לפעילות כלכלית לגיטימית.

גרוע מכך, מנגנון הרישוי הקיים להסדרים כובלים, מסורבל להחריד. הסמכות לתת אישור להסדר כובל אינה של הממונה, אלא של בית-הדין להגבלים עסקיים, שהוא חלק מבית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-משפט הוא פורום מאוד לא יעיל לרגולציה - אין לו כלי עבודה בסיסיים הנדרשים לכך, הליכיו יקרים וארוכים מאוד. לממונה עצמו יש רק סמכות מוגבלת לפטור מהחובה לפנות ולבקש אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים. כאמור, מנגנון מסורבל ומורכב.

על-מנת לצמצם את נזקי ההסדר הקיים בחוק, הוסף לחוק לפני שנים מנגנון של "פטורי סוג" - אלה רישיונות כלליים, הפוטרים מחובת הרישוי הפרטנית מקרים הבאים בגדרם. מנגנונים אלה הוספו לחוק, ביוזמתי כממונה על הגבלים עסקיים, מתוך זהירות, בשנים מוקדמות של אכיפתו. בעולם, הם כבר אינם מקובלים, וגם בארץ הם מיצו את עצמם.

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר בדרך רעה את תחום ההסדרים הכובלים. זו גם דעת רשות ההגבלים העסקיים זה שנים. למרבה הצער, במקום לתקן את החוק עצמו - להשוות בין הטיפול במיזוגים לטיפול בהסדרים לגיטימיים אחרים, ולהפריד בין הסדרים כובלים לגיטימיים לקרטלים פליליים - תזכיר החוק מוסיף טלאי על הבגד המשומש הזה, בדמות פטורי סוג חדשים. זו טעות. ההסדר שקובע החוק עקום מדיי; צריך ללכת בדרך המלך ולתקן אותו. קשה? לא נורא. כשהממשלה רוצה היא יודעת להעביר חוקים בעייתיים ושנויים במחלוקת רבה בהרבה.

■ הכותב כיהן כממונה על הגבלים עסקיים; הוא שותף-מנהל במשרד עוה"ד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'. 

עוד כתבות

משה כחלון / צילום: רונן זבולון, רויטרס

האחראי על הלחם: מחיר למשתכן היא סימן לשוק חולה

אחרי 3 שנים של מכרזים, בכירי משרד האוצר מרגיעים ואומרים שמחיר למשתכן יישאר פה הרבה אחריהם, עם מנגנון ממשלתי שדורש פיקוח על המחירים, על מועדי האכלוס וכמובן על איכות הבנייה  ● אך שוק קפיטליסטי אמור לדעות לעשות את זה בעצמו  ● פרשנות

בנימין נתניהו / צילום: רונן זבולון, רויטרס

נתניהו הורה לעצור את חוק הפייסבוק - מסכן את חופש הביטוי

גורמים שליוו את חקיקת החוק שהיה אמור לעלות בימים הקרובים להצבעה בקריאה שנייה ושלישית, התריעו ברגע האחרון על כך שהחוק - שהיה אמור להגן מפני הסתה לטרור - הורחב באופן שעלול לפגוע פגיעה חריפה בזכויות הפרט של אזרחים ישראלים

אהוד ברק / צילום: תמר מצפי

ברק: "אני מזהיר: קומץ זעיר מתמרן מנהיג חלש, לחוץ ולחיץ"

אהוד ברק, ראש הממשלה לשעבר, נשא דברים היום (ג') כאורח כבוד באירוע "תמונת מצב 2018" ● ברק התייחס בנאומו למצב הפוליטי במדינה ואף רמז על חזרה לפעילות פוליטית

נטע ברזילי /   צילום: דניאל קמינסקי

כך נבנה המיתוג שהביא לנטע ברזילי את הניצחון

הקהל התקשה להתחבר בתחילת הדרך, וההפקה נאלצה להבין שלא מדובר בבובה ● איך הפכה נטע ברזילי בזכות תהליך מיתוג מדויק לכוכבת שסחפה את אירופה והביאה את האירוויזיון לישראל אחרי 20 שנה? ● סוד הקסם - להתחבר לאמת הפנימית ולזכות באהבת הקהל ● מדד המותגים

זהבית כהן / צילום: רמי זרנגר

אייפקס תנסה למכור את זאפ בשווי הגבוה פי 4 ממחיר הרכישה

תנסה לבצע הצעת מכר של מניות חברת האינטרנט לפי שווי של 650-700 מיליון שקל, לאחר שרכשה אותה ב-2015 לפי שווי של 145 מיליון שקל "בלבד"

רון פאינרו - מנכ"ל לאומי קארד, צילום: איל יצהר

ועד העובדים בלאומי קארד הכריז על סכסוך עבודה

הרקע לסכסוך: פערים גדולים במשא-ומתן להסכם הקיבוצי

מפעל פקר פלדה  / צילום:  תמר מצפי

צפי לאובדן של עד 800 מ' שקל בתספורת של אפריקה תעשיות

בתגובה לדרישת הבנקים הפועלים ולאומי אתמול החליט ביהמ"ש למנות את עוה"ד עופר שפירא וגיל אורן לכונסי נכסים זמניים לאפריקה תעשיות

של ח"כ שרן השכל  / צילום: יחצ

בלי פקסים: משרדי ממשלה יחויבו לקבל מיילים מהציבור

ההצעה, שעברה בקריאה שנייה ושלישית, תשפר משמעותית את הביורוקרטיה ואת הקושי של הציבור בשליחת מסמכים נחוצים לסוגיות כאלה ואחרות אל מול מוסדות מדינה בפקס

אייל וולדמן, מנכ"ל ומייסד מלאנוקס טכנולוגיות / צילום: באדיבות מלאנוקס טכנולוגיות

מלאנוקס עקפה התחזיות ברבעון ומעלה שוב התחזית השנתית

מפרסמת תחזיות לכל שנת 2018, הצופה הכנסות של בין 1,065 מיליון דולר ל-1,085 מיליון דולר ● איל וולדמן: ""במחצית הראשונה של 2018 הצמיחה בהכנסות שלנו הוכיחה את הערך של ההשקעות שלנו ואנו מצפים להמשיך את המומנטום במחצית השנייה של השנה"

סטס מיסז'ניקוב / צילום: שלומי יוסף

"גלובס" חושף עד מדינה חדש, שישי, בפרשת ישראל ביתנו

לבקשת "גלובס" הותר לפרסום כי אמנון ליברמן, לשעבר יועץ התקשורת של השר לשעבר סטס מיסז'ניקוב, גויס על-ידי הפרקליטות והמשטרה להעיד בפרשת השחיתות במפלגה • ליברמן הודה כי השתמש יחד עם מיסז'ניקוב בקוקאין • מאחר שעם מיסז'ניקוב נחתם הסדר טיעון, צפוי ליברמן להעיד רק נגד יועץ התקשורת רונן משה ונגד יועצת השר לשעבר, טלי קידר

פרופסור ברק ליבאי / צילום: שלומי יוסף

"יש דור שלם של מנהלי שיווק שלא מבינים את התפקיד שלהם, כי גדלו בעולם יותר אינטואיטיבי ופחות כמותי"

מומחה השיווק פרופ' ברק ליבאי חושב שלקוחות פחות נאמנים ממה שחושבים, שגם לקוחות הפסדיים יכולים להיות חשובים, ושמנהלי השיווק בכלל לא מכירים את הלקוחות שלהם. "חברות כמו פייסבוק וגוגל עושות את זה מצוין, ובגלל זה הן משתלטות על העולם" ● 5 תובנות על שיווק נכון ● מדד המותגים

בורסת טוקיו /צילום: רויטרס

פתיחה חיובית באירופה על רקע העליות אמש בניו-יורק

במהלך הנאום של נשיא הפדרל ריזרב ג'רום פאוול אמש, הוא ציין כי הכלכלה האמריקאית מתקדמת בקצב מהיר ורמז על העלאת ריבית נוספת השנה ● ממשלות צרפת, בריטניה וגרמניה הודיעו לאיראן כי הן בוחנות הפעלת חשבונות עבור הבנק המרכזי של איראן בבנקים המרכזיים שלהן, כדי לפתוח ערוץ פיננסי שיאפשר לשמור על קיומו של הסכם הגרעין האיראני

קיה סטוניק / צילום: יחצ

איך ולמה משתלטות הקוריאניות על שוק הרכב בישראל

נתוני מכירות הרכב בישראל במחצית הראשונה של השנה מצביעים על יציבות, אולם מתחת לפני השטח השינוי בטעם הלקוחות משפיע על התמונה התחרותית ומעורר מספר שאלות: האם הקוריאנים יעצרו בנתח של 30%, כיצד תשפיע מלחמת הסחר על השוק ומדוע הדרמה של המיסוי הירוק היא שולי

ראש הממשלה בנימין נתניהו \ צילום: תמר מצפי

היועץ הפוליטי של נתניהו בשנה וחצי האחרונה התפטר

עמרי אקוניס, היועץ הפוליטי של נתניהו בשנה וחצי האחרונה הודיע שהוא עוזב את תפקידו ● נתניהו: ״אקוניס ביקש לסיים את תפקידו עם סיום מושב הקיץ של הכנסת אחרי שנה וחצי בתפקיד. נתניהו הודה לעומרי אקוניס על פעילותו ותרומתו למען תנועת הליכוד ואיחל לו הצלחה רבה בהמשך דרכו".

ח"כ אמיר אוחנה / צילום: דוברות הכנסת

לילה של דיונים בכנסת: אוחנה עם הסתייגות לחוק הפונדקאות

ח"כ אמיר אוחנה הגיש הסתייגות לתיקון שהוצע לחוק הפונדקאות כך שיחול גם על גברים ● בנוסף, אושר במליאה חוק לפיו בהחלטה שלא להעמיד לדין לא תצוין עילת סגירת התיק ● בשעה זו הוועדה המשותפת לחוק הלאום מתכנסת כדי לאשרו עד סוף היום

דואר ישראל, בנק הדואר / צלם: אריאל ירוזולימסקי

האם בנק הדואר ימשיך להיות חברתי גם לאחר הפרטת הדואר?

מכיוון שמדובר בחברה ממשלתית ולא בבנק רגיל, בנק הדואר מעניק כיום שירותים מסובסדים ובפריסה ארצית שאינה בהכרח כלכלית ● לאחר הפרטת חברת דואר ישראל יצטרך הבנק להיפרד ככל הנראה משמו ועולה השאלה אם גם יוכל להמשיך למלא את תפקידו החברתי

זאפ / צילום: איל יצהר

מאחורי הקלעים של הנפקת זאפ: 650 מ' ש' - "הערכה צנועה"

בקבוצת זאפ מורגלים בהשוואת מחירים, אבל לא בכזאת ששמה אותה עצמה במוקד ● בכמה יעריכו אותה המשקיעים של שוק ההון נדע בשבועות הקרובים, ובינתיים, בבעלת הבית אייפקס כבר עושים שרירים ומבהירים שלא ינפיקו בכל מחיר

נוני מוזס, מו"ל ידיעות אחרונות / צילום: אמיר מאירי

אלון גולדשטיין מונה לסמנכ"ל קבוצת "ידיעות אחרונות"

גולדשטיין, עד לאחרונה בעל תפקיד בכיר בקשת, עזב את קבוצת "ידיעות" לפני כשנתיים וחצי, וכעת הוא חוזר לגוף שבו עשה את רוב הקריירה העיתונאית שלו - כשברקע הערכות כי בקבוצה כולה צפויים שינויים דרמטיים, בין היתר בתפקיד העורך הראשי

מהדורת החדשות הראשונה של תאגיד השידור עם גאולה אבן / צילום: : רפי דלויה

היום שאחרי המונדיאל: עכשיו מגיע המשחק המרכזי

הצופים שהתרגלו לחודש שלם של שידורי כדורגל, נשארו גם אתמול וראשי השידור הציבורי המתחדש יכלו לחייך היום לאור נתוני הרייטינג המרשימים שעקפו גם את המתחרה הישיר - ערוץ 10 בשעת הפריים-טיים ● אבל ניסיון העבר לא מנבא טובות, ובשני המונדיאלים הקודמים חווה הערוץ התרסקות דרמטית ברייטינג בחודש שאחרי המונדיאל ● האם הפעם הוא יצליח לשנות את המצב?

וול סטריט / צילום: שאטרסטוק

מגמה ירוקה בניו יורק; הנאסד"ק בשיא חדש, הביטקוין נוסק

גולדמן סאקס מפרסמת דוחות ומתחדשת במנכ"ל חדש ● עוד בגזרת הדוחות הרבעוניים: מלאנוקס, ג'ונסון אנד ג'ונסון ויונייטד הלת' ● גזרת מאקרו רגועה מהרגיל