כך ייעשה למי שמתעסק איתנו
בשבוע שעבר נגזר דינו של עו"ד חיים נובוגרוצקי, שהורשע בסיוע לקרטל כדי להשפיע על תוצאות של מכרז. בית המשפט המחוזי גזר את עונשו למאסר בפועל; ובבית המשפט העליון הופחת העונש לארבעה חודשי מאסר בעבודות שירות.
נכון שנובוגרוצקי הפר את החוק, ואף עשה זאת באמצעות יצירת מצג כוזב, ועל כך היה עליו להיענש. אולם התיאור הזה של האירוע מחמיץ את טיבו, ולשם כך יש צורך בעיון מעמיק יותר.
עיקרו של המעשה שבשלו הורשע נובוגרוצקי היה ניסיון להתחמק מדיני ההגבלים העסקיים. הוא סייע לשני מתחרים שניגשו למכרז לרכישת קרקע מן הסוכנות היהודית, לערוך ביניהם הסדר, שבמסגרתו אחד מהם (מינצברג), נסוג מהצעתו במכרז בתמורה לפיצוי כספי מוסווה. כך, שהמציע השני (צינווירט), יזכה במכרז ללא תחרות. כדי להעריך את חומרת המעשה הזה, יש לבדוק מה הנזק החברתי שנגרם ממנו, אם בכלל.
יצירת הגבל עסקי איננה ממין הדברים הרעים מטיבם (mala in se), אלא מאלה הרעים מחמת האיסור בלבד (mala prohibita). העבירה של יצירת הגבל עסקי איננה נובעת מכללי מוסר אוניברסליים, אלא היא תוקנה בשלב מסוים לשם תיקון עולם, כדי להביא להסדר יעיל מבחינה כלכלית. בשום מקום בעשרת הדיברות (בלועזית: צען ווערטה, ויש כותבים צינווירט) לא נכתב "לא תעשה לך קרטל". אדרבא, בתקופות שונות בהיסטוריה, ואף בישראל, בהקשרים שונים, הגבל עסקי היה ועדיין הוא מותר ואף מוגן.
חז"ל, למשל, עודדו יצירת הגבלים עסקיים של "בני העיר", "בני מבוי" (חנויות סמוכות), וכן התאגדויות וולונטריות של בעלי-מקצוע, כגון, צמרים, צבעים ונחתומים. האינטואיציה המוסרית שהנחתה אותם הייתה שמי שמפר הגבל עסקי, דווקא, הוא רשע, בהיותו "יורד לאומנות חברו". לפיכך, השאלה שמחוקק מודרני שואל את עצמו אינה נעוצה בכללי מוסר תלויי הקשר חברתי, אלא בניתוח כלכלי סדור: מתי המעשה הזה מוסיף לרווחתם של בני-אדם, ומתי הוא גורע ממנה.
ניתוח הנזק הנגרם מן הפרקטיקה של תיאום הצעות במכרז, המכונה bid rigging (הצעה שיש בה הולכת שולל), הוא עניין מורכב מאוד, שלא ניתן לטפל בו במסגרת המאמר הזה. בדרך-כלל הפרקטיקה הזאת אסורה, אך בהקשרים מסוימים היא מותרת. למשל, בחלק מן המצבים של השתלטות-עוינת על חברות הנסחרות בבורסה בארה"ב.
כאשר מדובר בשני מציעים שניגשו למכרז לרכישת מגרש לבנייה, אין רלבנטיות לשיקול חשוב המשמש להערכת מידת הנזק הנגרם מתיאום הצעות: הרצון לעודד את יעילות הייצור. לכן, השאלה אם נגרם נזק לכלל הציבור כתוצאה מתיאום ההצעות, איננה קלה. לכאורה, המציעים השונים ערכו תחילה מכרז יעיל ביניהם, שבו הם הקצו את הנכס למי שמעריך אותו ביתר; ולאחר מכן חילקו את הפער בין המחיר המקסימלי שהקונים מוכנים לשלם ובין המחיר המינימלי שהמוכר מוכן לקבל תמורת הנכס, בנקודה קרובה-יחסית למחיר המינימלי.
לשאלה באיזו נקודה בדיוק יחולק הפער הזה אין חשיבות, לכאורה, מבחינת התועלת המצרפית של שלושת השחקנים. כל מה שהפסיד המוכר הרוויחו הקונים. משום כך, בנכס מן הסוג הזה, אין זה ברור אם תיאום המחירים (שהביא מן הסתם להפחתת מחיר הרכישה) גרם לנזק ציבורי.
מדוע אפוא נענשו נובוגרוצקי ושותפיו? האם רק משום שזוהי לשון החוק, בבחינת "אנוס על-פי הדיבור"? - אני חושש שלא. גם זהותו של מוכר הנכס שיחקה כאן תפקיד חשוב. לעיתים רחוקות מאוד תהיה חקירה פלילית או העמדה לדין, בתיאום הצעות במכרז למכירת נכס פרטי. אולם המכרז הזה היה של הסוכנות היהודית: גוף בעל מאפיינים ציבוריים בולטים, שעל אף שהתאגד במשפט הפרטי הוא בעל מעמד מיוחד מכוח חקיקה ראשית. מבחינה כלכלית אמיתית, הסוכנות היהודית היא כמעט אורגן של המדינה, ומבחינה היסטורית - מוסדות המדינה נבעו ממנה במידה רבה.
נובוגרוצקי התגרה אפוא, ולרוע מזלו, בהגבל עסקי חזק בהרבה מזה שניסה לקדם: הקרטל האולטימטיבי - השליט עצמו. הגוף שהוא ניסה להתחכם לו מחזיק, יחד עם שותפו המיידי, רשות מקרקעי ישראל, בכל קרקעות המדינה כמעט.
כך שבכל מקרה, מצד ההיצע - אין כמעט משמעות לדיבור על תחרות חופשית במקרקעין. בנוסף, למרותו של בעל המונופולין העצום הזה סרים עשרות-אלפי אנשים חמושים, המוכנים בשעת הצורך להשתמש בכוח כדי לאכוף את האינטרסים שלו. עם מוכר-קרקע כזה, נובוגרוצקי היה צריך לנקוט משנה זהירות.
אם כן הווה אומר: חיים נובוגרוצקי נענש משום שלא הייתה עליו אימתו של השליט.
