פרופ' מיגל דויטש / צילום: שלומי יוסף
לאחר תקופה ארוכה שגורמים בימין מדברים על קידום חקיקה "עוקפת בג"ץ", נראה כי משבר הגירוש (או היעדר הגירוש) של מבקשי המקלט מהשבוע האחרון הכשיר את הקרקע לקידום יוזמת חקיקה מהסוג הזה, בתמיכה רחבה של מפלגות הקואליציה.
היוזמה הנוכחית של השרים נפתלי בנט ואיילת שקד היא להוסיף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף הנקרא "פסקת התגברות", שיאפשר לחברי הכנסת לאשר מחדש חוק שנפסל על-ידי בג"ץ בנימוק של אי-עמידה בעקרונות חוק היסוד.
"מדובר ביוזמה לא ראויה, אשר ספק אם היא בכלל חוקתית", אומר לנו פרופ' ברק מדינה, מומחה למשפט חוקתי, דיקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בעבר ורקטור האוניברסיטה בהווה.
פרופ' יובל אלבשן, דיקאן הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, רואה את הדברים אחרת: "אני מסרב לשתף פעולה עם מסע ההפחדה הנוכחי, שבעיניי הוא לא רק לא רציני, אלא בעיקר לא דמוקרטי", אומר לנו אלבשן, ומוסיף: "אני מתקשה להבין איך אלה שמוצאים את המהפכה החוקתית של 92 לגיטימית, טוענים עתה כי שינוייה באותן נסיבות אינו לגיטימי. זה נכון גם להפך באשר לאלה שטענו כי המהפכה החוקתית אינה לגיטימית ועתה תומכים בתיקונה. היושרה מחייבת לומר שגם המהפכה וגם תיקונה לגיטימיים".
"בניגוד למה שרבים אומרים, אין באמת משהו דבר כזה 'חוק עוקף בג"ץ'. לחוק מותר לעקוף את בג"ץ, כמו שלבג"ץ מותר לבטל חוק. המצב הדמוקרטי הרצוי הוא שהכנסת תכניס 'אצבע לעין' של בית המשפט העליון, ובית המשפט העליון יכניס בחזרה 'אצבע לעין' של הכנסת - מדובר באיזון ששומר על האזרחים מוגנים מכוח השלטון, וזה נכון גם לגבי חוקי היסוד", מסביר אלבשן.
בנט התייחס ליוזמה בעמוד הטלגרם שלו ורשם כי לא מדובר בחוק עוקף בג"ץ, אלא בחוק "לפיו העם הוא הריבון", ועדכן אתמול בערב (מוצ"ש) כי "החלטנו לכנס כבר בשבוע הבא את ועדת השרים לחקיקה על-מנת לאשר את פיסקת ההתגברות שתאפשר לנו להוציא את המסתננים הבלתי חוקיים מישראל, ללא שבג"ץ פוסל לנו את החוק שוב ושוב".
פרופ' מדינה מסביר כי הכלי של פסקת התגברות נועד "לקבוע נורמה כללית לנסיבות חריגות בהן אפשר להפר את החובה לכבד זכויות אדם, ואילו כאן מדובר על לקבוע פסקת התגברות למטרה ספציפית של הכשרת הגירוש של מבקשי המקלט".
"פסקת התגברות לא נועדה לקבוע הסדר למתי שנוח לנו לעקוף את בג"ץ, אלא מדובר בהסדר כללי של נסיבות בהן ניתן לאפשר לכנסת לזמן מוגבל ובמצב מיוחד, לסטות מהחובה לכבד זכויות אדם. מה גם שפסקת התגברות צריכה לאפשר חיקוק ברוב מיוחד, ולא ברוב רגיל של קואליציה, ורוב של 61 חברי כנסת מרוקן מתוכן את החובה לכבד זכויות אדם. לכן אני מקווה שלא יהיה רוב לתיקון כזה", מוסיף פרופ' מדינה.
"בשלב זה לא ברור איזו גרסה לפסקת ההתגברות תאומץ - האם היא תהיה כוללנית או תתייחס רק לנושא המסתננים, מהו הרוב המדויק שיידרש לחוק המאשרר, מה תהיה תקופת תוקפו, ועוד. בכל אופן, גם גרסה צרה של פסקה כזו אינה ראויה", אומר לנו פרופ' מיגל דויטש מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב.
דויטש מוסיף כי "העבר מוכיח עד כמה חיונית הגנת בג"ץ מפני עריצות שלטונית הפוגעת בזכויות אדם. לקואליציה לכידה ודורסנית אין כמעט כל קושי לגייס רוב של 61 חברי כנסת לאשרור חיקוק של כל החלטת ממשלה, תהיה זו יוזמה טובה או רעה. למרות כל הטענות בנדון, בג"ץ עדיין זהיר מאוד בפסילת חקיקה הפוגעת בזכויות אדם".
אלבשן לא מתייחס לנסיבות הספציפיות שהובילו ליוזמה הנוכחית, אלא רואה ביוזמה כלי שיאפשר לכנסת להתגבר על חוקי היסוד באופן כללי: "זה בסדר גמור שהכנסת קובעת בכובעה כרשות מכוננת פסקה שמאפשרת להתגבר במגבלות מסוימות על חוק היסוד. צריך לשאול האם יש דרך שבה אנחנו רוצים לאפשר לכנסת להתגבר על חוקי היסוד, והתשובה בכל העולם היא שכן. צריכה להיות דרך קשה יותר מחקיקה של חוק רגיל, אבל לא יכול להיות מצב שהיא לא קיימת בכלל. זה עלול ליצור מצב של עריצות של מי שקבעו את החוקה בזמנו, ויותר מזה, כאדם שהאמונה שלו היא דמוקרטית ומגדיר עצמו כאיש דתי באמונה בזכויות אדם וליברליזם, אני מסרב לתת קדושה לחוק, גם אם הוא משרת את האידאולוגיה שלי".
פסקת ההתגברות כבר נדונה בבג"ץ
אולם לא מדובר בהמצאה של השרים בנט ושקד, אם כי ביישום של עיקרון שכבר קיים בחוק יסוד: חופש העיסוק, הכולל פסקת התגברות דומה. על-פי פסקת ההתגברות הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק, חברי הכנסת יכולים לחוקק ברוב של 61 חברי כנסת חוק שלא עומד בעקרונות חוק היסוד, כל עוד מצוין מפורשות בחוק כי הוא תקף על אף הוראות חוק היסוד, ותוקפו יהיה מוגבל ל-4 שנים בלבד.
פרופ' מדינה מסביר כי גם ההסדר בחוק יסוד: חופש העיסוק היה בעייתי בפני עצמו ונתפס בזמנו כלא ראוי, אך הוכשר רק בזכות תחולתו המצומצמת: "העובדה שהוא חל רק על זכות אחת, שהיא פחות דרמטית, כמו חופש העיסוק - זה מה ש'מציל' אותו, ועובדה שההוראה הזאת קיימת רק בחוק הזה, ולא הורחבה לאורך 20 שנה".
מדינה מזכיר כי הנושא נדון בזמנו בבג"ץ מיטראל, "ונקבע כי מכיוון שמדובר רק בחופש העיסוק, והפגיעה אינה דרמטית, ניתן לאפשר את זה, אבל בג"ץ קבע מפורשות כי אם תהיה פגיעה חמורה יותר בזכויות אדם, אין לשלול אפשרות שהוא לא יכבד את פסקת ההתגברות במצב כזה... הייתה זו רק אמירת-אגב בזמנו, אבל היא יכולה להפוך להיות רלוונטית בהווה".
באשר לסיכויים של פסקת ההתגברות המתוכננת לעמוד במבחן בג"ץ, אומר פרופ' דויטש: "אני מניח כי אם סמכות האשרור בפסקת ההתגברות לא תתייחס באופן נקודתי לחוק מסוים, היא תתפרש באופן מצמצם, כך שהיא לא תאפשר אשרור של חוקים בלתי חוקתיים באופן קיצוני".
דויטש מוסיף כי "בכל מקרה, תהיה זו בכייה לדורות אם סוגיית המסתננים תשמש צידוק לחקיקת פסקת התגברות רחבה, אשר אינה מוגבלת לנושא המסתננים. גם במתכונת המוגבלת יותר, היא תהווה בעליל עוגן לחקיקת פסקאות התגברות רחבות יותר בהמשך".