זוג חד-מיני / צילום: thinkstock
בן נולד בארה"ב בשנת 2011 במסגרת הליך פונדקאות שיזם זוג ישראלי חד-מיני. כחלק מהפרוצדורה החוקית בישראל, כדי להכיר בבני הזוג כהוריו של הילד, בן הזוג שתרם את הזרע עבור הליך הפונדקאות נדרש לעבור בדיקת רקמות ולהגיש את תוצאותיה החיוביות לבית המשפט. בני הזוג התנגדו לדרישת המדינה והגישו עתירה לבג"ץ, במסגרתה ביקשו להירשם במרשם האוכלוסין כהורי הילד על יסוד תעודת הלידה האמריקאית ופסק הדין של בית המשפט האמריקאי בלבד, תוך ביטול הדרישה לביצוע בדיקה גנטית.
לתמיכה בעתירתם בני הזוג העלו מספר טענות, בין היתר כי עלות הבדיקה בסך של כמה אלפי שקלים מכבידה על ההורים, כי ביצוע הבדיקה יחשוף בפני הילד וסביבתו מי מבני הזוג הוא ההורה הביולוגי, וכי מדובר בדרישה מפלה, מאחר שזוגות הטרוסקסואליים העוברים הליך פונדקאות בארץ אינם נדרשים לעבור בדיקת רקמות.
בית המשפט העליון לא השתכנע כי יש בסיס לכל הטיעונים, אולם קבע ברמה העקרונית כי בדיקת הרקמות היא אמנם האמצעי האופטימלי להוכחת אבהות ביולוגית על הקטין, אך לא ניתן לקבוע כי זהו האמצעי היחיד להוכחה, ואין בלתו.
בעקבות הצלחתם בבג"ץ פנו בני הזוג לנהל הליך קביעת אבהות חדש בבית המשפט לענייני משפחה, במסגרתו הביאו ראיות חיצוניות לאבהותו הביולוגית של התובע על הילד, במקום לעבור בדיקת רקמות. בית המשפט לענייני משפחה אמנם קיבל את התביעה, אך בערעור שהוגש על-ידי המדינה, בית המשפט המחוזי הפך את ההחלטה וקבע כי ללא בדיקת רקמות, האב לא יוכר כאביו הביולוגי של הילד.
בית המשפט המחוזי פסק כי דרך המלך להוכחת אבהות בעת ביצוע פונדקאות חו"ל הייתה ונותרה ביצוע בדיקת רקמות, הן עבור זוגות חד-מיניים והן עבור זוגות הטרוסקסואליים. הפתח שפתח בג"ץ להוכחת אבהות באמצעות ראיות חיצוניות לא נועד לפתוח מסלול תביעה אלטרנטיבי לבחירת התובע, אלא לאפשר הוכחת אבהות שונה במקרים נדירים, שבהם ביצוע בדיקת רקמות אינו אפשרי או לכל הפחות קשה ביותר, לדוגמה בשל מצב רפואי חריג או מוות של האב הביולוגי.
הטענה כי בדיקת רקמות היא בדיקה יקרה וממושכת, אינה מתיישבת עם העובדה שניהול הליך הבאת הראיות האלטרנטיביות יקר לאין-שיעור ואף צפוי להמשך שנים ארוכות, בפרט לאור קביעת בית המשפט כי במקרה שבו מבקשים להביא ראיות חיצוניות במקום בדיקת הרקמות, שמהימנותה קרובה ל 100%, יידרשו ראיות ברמת אמינות גבוהה ביותר, העומדות בנטל הוכחה מוגבר.
במקרה זה בני הזוג לא הצליחו להעמיד עילה משכנעת להתנגדותם לעבור את בדיקת הרקמות, אשר תחתיה בחרו לנהל הליך ארוך מאד ויקר מאד, שכלל לא רק מימון שירותים משפטיים יקרים אלא גם מימון הבאת מסמכים ועדים מארה"ב. יתר על כן, הראיות שהביאו בני הזוג עבור הוכחת האבהות הביולוגית היו גם לקויות ובלתי משכנעות, וכתוצאה מכך לילד כבר מלאו 7 שנים, ועד היום טרם הוסר החשש שהוא אינו בנו הביולוגי של בני הזוג, ולא הוסדר מעמדו בארץ מול הוריו.
התנהלות זאת הביאה את בית המשפט המחוזי לחשוש שהתנגדותם של בני הזוג לביצוע בדיקת הרקמות אינה תמת-לב אלא מונעת ממניעים זרים. ייתכן שבני הזוג חושדים או יודעים שתוצאת בדיקת הרקמות תעלה שלילד אין שייכות ביולוגית לאף אחד מהם, ולחלופין ייתכן שהם מבקשים לקבוע הלכה עקרונית שתייתר את ביצוע בדיקת הרקמות עבור זוגות אחרים, מאחר שאחד מבני הזוג הוא הבעלים של סוכנות תיווך לפונדקאות בחו"ל. לאור דברים אלה קבע בית המשפט המחוזי כי לבני הזוג אין מנוס מביצוע בדיקת רקמות לצורך ההכרה בילד כבנם.
האם בכך בני הזוג "הפסידו" במאבקם? ברמה האישית בהחלט לא. אם הם היו מבצעים את בדיקת הרקמות בסמוך להולדת הילד כדרישת המדינה, ותוצאת הבדיקה הייתה מעלה כי אין לילד שייכות גנטית אל מי מהם, יש לשער כי הילד היה נשלח בחזרה לארה"ב, והם לא היו מוכרים כהוריו. מאחר שמאבקם המשפטי של בני הזוג במדינה נמשך כבר 7 שנים, הרי שבשלב זה תהא תוצאת הבדיקה אשר תהא, הילד יישאר בחזקתם, באמצעות צו הורות או באמצעות צו אימוץ.
הלקח עבור בתי המשפט בתביעות עתידיות דומות הוא שיש לחלק את ההליך לשני שלבים, ובמקרה שבו בני הזוג מתנגדים לביצוע בדיקת רקמות, יש לבצע הליך מקדמי סביב השאלה האם יש כלל מקום לאפשר במקומה ניהול הליך יקר וממושך של הבאת ראיות אלטרנטיביות. ללא דיון מקדמי זה, מסלול ניהול ההליך האלטרנטיבי עלול להפוך למסלול עוקף בדיקת רקמות, באמצעות קביעת עובדות בשטח, שכן כמו במקרה זה, כך גם במקרים אחרים, לאחר שנות ניהול הליכי ההוכחות, יהיה קשה מאד להשיב את הגלגל לאחור, לנתק את הילדים מההורים אצלם גדלו ולאתר את הוריהם הביולוגיים.
■ עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס", מומחית לדיני משפחה וירושה, בעלת אתר www.divorceinfo.co.il