"פסקת ההתגברות" הפכה לשיח שאינו יורד מסדר היום הציבורי והפוליטי זה מספר שבועות. על-פי המסתמן, הממשלה עתידה להניח על שולחן הכנסת הצעת חוק, שתסמיך את הכנסת לחוקק מחדש הוראת חוק שפסל בית המשפט העליון בשל סתירה לזכות או עיקרון חוקתיים שנקבעו בחוק יסוד.
מצדדי הצעת החוק טוענים כי קיים צורך בחקיקת פסקת התגברות - למצער במתכונת "המודל הקנדי" - במטרה להחזיר לממשלה ולכנסת את "יכולת המשילות", שכביכול ניטלה מהן, במה שתואר כ"התערבות שיטתית של בג"ץ במעשיהן של שתי רשויות השלטון האחרות".
אולם לטענה שפסיקת בג"ץ פוגעת ביכולת המשילות, אין יסוד. להפך - בפסיקתו החוקתית מגלה בית המשפט העליון איפוק וריסון מופלגים. וה-ראיה, מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק, בשנת 1992 ועד היום, התערב בית המשפט רק ב-18 חוקים. זאת, כאשר ברוב המקרים התייחסה פסיקתו של העליון רק לפגם שנפל בחלק מסעיפי החוק שהועמד לביקורתו.
לשם השוואה - באותה תקופה התערב בית המשפט העליון בארה"ב ב-50 חוקים פדרליים; ובית המשפט העליון החוקתי בגרמניה - ב-206 (!) מעשי חקיקה פדרליים.
מבנה המשטר בישראל אינו זקוק לפסקת התגברות בנוסח המקובל בקנדה, שבה נועדה ההתגברות ליישב מחלוקות בין השלטון המרכזי לבין הפרובינציות השונות; ומאז חקיקתה נעשה בה שימוש מועט ונדיר, בעיקר על-ידי הפרובינציה קוויבק, שיחסיה עם הפרובינציות האחרות אינם הרמוניים. יצוין כי החוקה הקנדית מתירה התגברות על פסיקת בית המשפט העליון כאקט חד-פעמי לתקופה קצובה של עד 5 שנים, שבסיומן מתבטל מאליו "החוק המתגבר" ופסיקת בית המשפט מוחזרת על כנה.
להבדיל מן המקובל בשיטות משפט אחרות, המגבילות את כוחו של הפרלמנט לחוקק, באמצעות חוקה הכוללת מגילת זכויות אדם (כמו ברוב הדמוקרטיות), בעזרת פיקוחו של בית עליון על חקיקת בית הנבחרים, ואף בהכפפתו להוראותיה של אמנה בינלאומית (כמו בבריטניה), על כוחה של הכנסת לחוקק כמעט אין מוטלות מגבלות. כך שביקורתו החוקתית של בית המשפט העליון על חקיקתה היא למעשה המחסום היחיד בפני חקיקה שרירותית, הפוגעת בערכי הדמוקרטיה, בזכויות אדם יסודיות ובזכויות מיעוטים החיים במדינה.
אף ששיטתנו המשפטית אינה מצריכה או מצדיקה אימוץ פסקת התגברות כלשהי, ניתן היה להסכים - מטעמים מעשיים - להכללתה של פסקת התגברות סבירה במסגרת חוק יסוד שיסדיר אחת ולתמיד את מערכת היחסים בין הרשות השופטת לבין רשויות השלטון האחרות. הצעה ברוח זו הציגה בשעתה ועדה בראשותו של שר המשפטים המנוח יעקב נאמן. בהצעה הוכרה, בלשון מפורשת, סמכותו של בית המשפט העליון להתערב בחקיקה על דעת שני-שלישים מהרכב שיכלול תשעה שופטים לפחות.
מאידך, הוכרה סמכות הכנסת להתגבר על הפסיקה, בתמיכת 70 מחבריה, באופן חד-פעמי ולתקופה קצובה שאינה עולה על 4 שנים. אילו הייתה באה עתה הצעה כזאת משרת המשפטים איילת שקד, היא הייתה עשויה לזכות להסכמה גם מצד הרשות השופטת. לרוב הדרוש להתגברות נודעת חשיבות מהותית: ההצעה העומדת כרגע על הפרק מבקשת להסמיך את הכנסת להתגבר על פסיקה ברוב קואליציוני רגיל, של 61 חברי כנסת בלבד.
קבלתה של הצעת חוק בנוסחה זה עלולה לעודד שימוש שיטתי ולעומתי בפסקת ההתגברות גם למטרות ניגוח בית המשפט והפיכת פסיקתו מצו מחייב להמלצה שניתן בנקל להתעלם ממנה. הוא הדין בהצעה לאפשר לכנסת לחזור ולחוקק, פעם אחר פעם, חוק שנפסל על-ידי בית המשפט יותר מפעם אחת.
השורה התחתונה: התגברות חסרת מעצורים וחסרת גבולות תסכן את הדמוקרטיה וחייבת להדאיג כל אדם שדמותה של מדינת ישראל כדמוקרטיה שוחרת חופש וזכויות אדם יקרה לליבו.
■ הכותב כיהן כמשנה לנשיא בית המשפט העליון.