לעגן סמכויות בג"ץ, ולא לעקוף אותו
זכויות האדם המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מהוות את אחד מהנדבכים החשובים של חוקת מדינת ישראל (שטרם הושלמה) ובמקביל גם עקרון הפרדת הרשויות המחוקקת, השופטת והמבצעת מהווה אף הוא נדבך חוקתי חשוב. מהו אם כן הדין אם יש בחוק חדש כדי לפגוע בזכויות אדם? האם בית המשפט העליון רשאי לבטלו בהיעדר חוק יסוד המקנה לו במפורש סמכות זו?
מכוח ובהתאם לסמכותו הטבועה, נטל בית המשפט העליון לעצמו את הסמכות לבטל חוקים אם יש בהם לדעתו פגיעה או סתירה להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וטוב שכך, שהרי בסופו של יום יש להכריע בהתנגשות בין החוקים; ואכן במהלך השנים בית המשפט העליון עשה שימוש בסמכותו הטבועה לבטל חוקים, וזאת במקרים בודדים בשמרנות, במתינות ובזהירות ראויה להערכה מתוך כוונה להגן על זכויות אדם.
על רקע זה נוצרה מחלוקת חוקתית תהומית בין שלוש הרשויות שהובילה להצעה (שאושרה בימים אלה על ידי ועדת השרים לענייני חקיקה) לחוקק את פסקת ההתגברות האמורה להקנות לכנסת סמכות לחוקק מחדש חוק שבוטל על ידי בית המשפט העליון. לשון אחר: "חוק עוקף בג"ץ".
בהנחה שניתן "לשריין" את פסקת ההתגברות, שהרי גם היא ניתנת לביטול על ידי בית המשפט העליון כמו ב"מעגל שוטה", נשאלת השאלה מהו הרוב הנדרש בכנסת כדי לחוקק מחדש חוק שבוטל? האם ברוב מיוחס של 80 חברי כנסת (לפי העמדה הראשונית של הרשות השופטת) או ברוב מיוחס של 70 או 65 חברי כנסת או אולי ברוב רגיל של 61 חברי כנסת? ובהערת אגב - חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חוקק במקור ברוב של 32 חברי כנסת בלבד!
ברור לכול שדרישת רוב מיוחס או רוב רגיל תגרור אותנו לתחום הפוליטי הקשור למבנה השלטון והקואליציות המפלגתיות לדורותיה בישראל, ואל לנו להיגרר למחוזות אלה שעה שעסקינן בזכויות אדם.
ובכן, מה עושים? לו דעתי הייתה נשמעת, ראש הממשלה ושרת המשפטים היו "יורדים" מהכוונה לחוקק את פסקת ההתגברות, שבכל מקרה אין לה סיכוי רב להתאשר כחוק, וחלף זאת ותוך הידברות והסכמה עם הרשות השופטת, יש לחוקק חוק יסוד חדש המקנה לבית המשפט העליון סמכות מפורשת וברורה לבטל חוקים, ובלבד (א) שיש בהם פגיעה מהותית או בלתי מידתית בזכויות אדם המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; וכן (ב) שפסק הדין יתקבל על דעתם ובהסכמתם של שני שלישים מכלל שופטי בית המשפט העליון שיכהנו באותה עת ולא מכלל שופטי ההרכב, וכיום: 10 מתוך 15 שופטים.
הסבר : המילים: "... פגיעה מהותית או בלתי מידתית בזכויות אדם" נועדות להקנות לבית המשפט העליון את סמכות הביטול רק במקרים קיצוניים, ובאשר לרוב המיוחס הנדרש - היתה זו הרשות השופטת שדגלה (וממשיכה לדגול) ברוב מיוחס של חברי כנסת לשם חקיקת פסקת ההתגברות, ועל רקע זה ומול ביטולה של "פסקת ההתגברות" יש להתנות את סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חוקים בקיום רוב של שני שלישים מכלל השופטים שיכהנו אותה עת.
ולסיכום: יש לשמר את עצמאותו של בית המשפט העליון, שהוא כשלעצמו ערך חוקתי רב חשיבות (גם במישור הבינלאומי), ומטעם מרכזי זה אני סבור שעל הממשלה לסגת מהכוונה לחוקק את פסקת ההתגברות, ובמקביל ותוך הידברות והסכמה עם הרשות השופטת יש להקנות לבית המשפט העליון סמכות ברורה ומפורשת לבטל חוקים במקרים חריגים וברוב מיוחס, ובא לציון גואל.
■ הכותב הוא ראש משרד כספי ושות'
