facebook / צילום: שאטרסטוק
האם "חוק הספאם" חל על הודעה הנשלחת בפייסבוק? והאם קבלת הצעת חברות מצד חבר פייסבוק מהווה "הסכמה מפורשת" לקבלת דואר פרסומי ממנו? לשאלות הפרשניות הללו טרם ניתן מענה בבתי המשפט, בהקשר להיקף פריסתו של סעיף 30א לחוק התקשורת שנועד לתת מענה לבעיית ה"ספאם" - משלוח הודעות מסחריות רבות לאנשים לאחר שצורפו לרשימות תפוצה אלקטרוניות, מבלי שנתנו הסכמתם לכך.
אולם, בפסק דין חדש של בית המשפט העליון, משגר ביהמ"ש מסר לבתי המשפט לתביעות קטנות הדנים בתביעות "ספאם", כי כאשר יגיע אל אולמם מקרה מתאים, יש לבחון היטב את תחולתו של חוק הספאם על הודעות הנשלחות ברשתות החברתיות, ובמקרים מתאימים יש להחיל את הוראותיו על הודעות בין "חברים" ברשת החברתית.
"פרשנות הגורסת, כי החוק אינו חל כלל על הודעות בפייסבוק עלולה להוביל לתוצאה הבלתי-רצויה, שלפיה גם התעלמות מבקשה מפורשת לחדול משליחת הודעות פרסומיות לא תהיה כפופה להסדרים הקבועים בו. לעומת זאת, על-מנת להימנע מתוצאה בלתי-רצויה בכיוון ההפוך - דומה כי הקביעה איזו הסכמה לקבלת מסרים ברשת הפייסבוק תיחשב למפורשת, צריכה להיות מושפעת ממאפייניה של הרשת", נכתב בפסק הדין של בית המשפט העליון.
20 הודעות ספאם "כפויות"
קביעותיו אלו של העליון נאמרו במסגרת בקשת רשות ערעור שהגיש אדם שקיבל מיחצ"ן מסיבות, דרך הפייסבוק, למעלה מ-20 הודעות פרטיות שעניינן פרסום של מסיבות ואירועים. מקבל ההודעות הגיש תביעה קטנה נגד היחצ"ן לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), שבמסגרתה טען כי על אף ששלח ליחצ"ן הודעות שבהן ביקש שיחדול ממשלוח ההודעות אליו, המשיך היחצ"ן לשלוח לו כשתי הודעות בשבוע. מנגד, טען היחצ"ן כי מקבל ההודעות הוא שפנה אליו לראשונה כאשר צירף אותו כחבר בפייסבוק, וכי אם היה מוטרד מההודעות היה ביכולתו להסיר אותו מרשימת החברים או לחסום אותו בלחיצת כפתור.
ביהמ"ש לתביעות קטנות קיבל את התביעה באופן חלקי. ראשית, קבע ביהמ"ש לתביעות קטנות כי ההודעות ששלח היחצ"ן הן אכן "הודעות פרסומת (ספאם)" כהגדרתן בחוק הספאם. באשר לשאלה אם התובע הסכים לקבלן, כאשר צירף את היחצ"ן כחבר פייסבוק שלו, ואם התובע היה יכול למנוע את קבלתן באמצעות חסימת חשבונו של היחצ"ן - קבע ביהמ"ש לתביעות קטנות כי יש להפריד בין ההודעות שנשלחו עד למועד בו שלח התובע הודעה ליחצ"ן שבה ביקש כי יחדול משליחת הודעות אליו - לבין ההודעות שנשלחו החל מאותו מועד. נקבע כי יש לראות בצירופו של התובע לרשימת חבריו של היחצ"ן בפייסבוק משום הסכמה לקבלת הודעות ועדכונים, אך זאת רק עד למועד שבו התבקש יחצ"ן המסיבות להפסיק את משלוח הפרסומים. באותו מועד, כך נקבע, היה עליו לחדול מכך.
ביהמ"ש לתביעות קטנות הוסיף וקבע כי הגם שהתובע והנתבע הם חברי פייסבוק, השניים אינם נמנים על אותו מעגל חברתי ואין ביניהם היכרות אישית, כך שניתן להבין כי צירופו של התובע לרשימת החברים של היחצ"ן נועדה לאפשר לאחרון לקבל עדכונים אודות פעילותו המסחרית. עוד נקבע, כי אמנם התובע יכול היה לחסום את היחצ"ן או להסירו מרשימת חבריו, אולם אין בעובדה זו כדי לפטור את היחצ"ן מאחריות. בסיכומו של דבר, נקבע כי על היחצ"ן לפצות את מקבל הודעות הספאם בגין 20 ההודעות שנשלחו אליו לאחר ההודעה בה ביקש התובע את הפסקת ההודעות - ובסך כולל של 3,000 שקל.
הסיפור הגיע לביהמ"ש המחוזי, שדחה את הערעורים שהוגשו על פסיקת ביהמ"ש לתביעות קטנות, וקבע כי אכן לא היה מקום לפצות את התובע בגין ההודעות שנשלחו בטרם ביקש מיחצ"ן המסיבות לחדול משליחת הודעות אליו. בהקשר זה צוין, כי היחצ"ן יכול היה לסבור מלכתחילה שיש בבקשת החברות ששלח לו התובע משום הסכמה לקבלת מסרים שונים, לרבות פרסומות. אולם, קבע המחוזי, מצב דברים זה השתנה כאשר התבקש היחצ"ן באופן מפורש על-ידי התובע להפסיק לשלוח אליו הודעות.
חקיקה הקובעת סטנדרטים
מקבל הודעות הספאם לא ויתר והגיש לביהמ"ש העליון בקשה לערער על החלטת המחוזי, כאשר לטענתו, באמצעות עו"ד אייל אבידן, הבקשה מעוררת סוגיה בעלת חשיבות כללית הנוגעת לתחולתו של סעיף 30א לחוק התקשורת על פרסומות שנשלחות ברשתות חברתיות, ובפרט בפייסבוק. לטענתו, הקביעה שלפיה בצירוף חבר ברשת הפייסבוק, יש משום הסכמה לקבלת הודעות פרסומת ממנו, היא קביעה תקדימית שעשויה להשליך על מקרים רבים אחרים. זאת, בהתחשב בשימוש הנרחב בקרב הציבור ברשתות חברתיות. עוד טען התובע, כי קביעה זו מנוגדת ללשון החוק, הדורש הסכמה מפורשת בכתב מראש לקבלת פרסומים.
השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה כי השאלות שמעלה התיק כבדות משקל ובעלת חשיבות, וטרם קיבלו מענה בפסיקה. אולם היא החליטה שלא להכריע בהן, מאחר שלדבריה, במקרה הנדון אין הצדקה להעניק רשות ערעור לתובע.
השופטת ציינה כי במישור העקרוני סעיף 30א לחוק התקשורת מעורר שתי שאלות: האם הודעה הנשלחת ברשת החברתית נמנית עם סוגי ההודעות שעליהן חל ההסדר החקיקתי? שנית, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית - האם המשמעות של "הסכמה מפורשת" עשויה להשתנות בהתאם לסוג התקשורת שמדובר בה?
השאלה שנסבה על תחולתו של החוק על הודעה שנשלחה באמצעות רשת הפייסבוק - על יסוד התייחסות אליה כ"הודעה אלקטרונית" - זכתה כבר להתייחסות בפסיקה, "עם זאת", מציינת השופטת ברק-ארז, "דומה שהדיון בה טרם מוצה". לדבריה, "אכן, קיימת מגמה מתמדת של התרחקות מחקיקה 'קזואיסטית' לעבר חקיקה הקובעת סטנדרטים. לצד זאת, חשוב לשים לב שכבר במועד חקיקתו של סעיף 30א לחוק התקשורת ניכרה בו תשומת לב חקיקתית להבחנות אפשריות בין מתכונות תקשורת שונות, בשים לב למאפיינים הטכנולוגיים והחברתיים שלהן".
מה ייחשב ל"הסכמה מפורשת"?
השאלה השנייה נוגעת כאמור לפרשנות המונח "הסכמה מפורשת" בכל הנוגע לפעילות בפייסבוק. "בהקשר זה חשוב להידרש למאפייניה של הרשת החברתית, אשר אינם זהים בהכרח לשימוש שנעשה באמצעים אלקטרוניים אחרים שעליהם חל החוק", ציינה ברק-ארז. "כך למשל, כתובת הדואר האלקטרוני של אדם עשויה להיות חלק מרשימת דיוור, מבלי שאותו אדם נתן כל הסכמה לקבלת הודעות מן השולח. לעומת זאת, כאשר מדובר ברשת חברתית, עצם יצירתם של קשרי החברות כרוכים בהסכמה, ולו מסוימת, לקבלת הודעות כלשהן. יתר על כן, עשויים להיות מצבים רבים שבהם הקשר בין השולח לנמען מתחיל כקשר חברתי, ורק בהמשך החברות ביניהם מקבלת גם ממד מסחרי".
עוד הוסיפה ברק-ארז, כי "הקשרים ברשת החברתית הם דיאלוגיים ומאפשרים משלוח הודעות באופן דו-צדדי (בה בשעה שלא תמיד אלה הם פני הדברים כאשר מדובר במספרי טלפון מסחריים, למשל), וכי גם האפשרות להפסיק את החברות ברשת החברתית באופן קל ומיידי עשויה להיות בעלת משמעות. לדבריה, כל אלה הם הבדלים שעשויים להיות רלוונטיים במישור של עיצוב המציאות המשפטית. לצד זאת, ציינה השופטת, כי על שאלת ההסכמה עשויים להשליך נתונים נוספים הקשורים לפעילות בפייסבוק, ובכלל זאת תנאי השימוש של פייסבוק, שלהם מסכים כל משתמש ברשת החברתית עם הצטרפותו אליה.
ביהמ"ש העליון ציין כי שתי השאלות שהוצגו בקשר לפייסבוק וחוק הספאם קשורות זו בזו, וכי קביעה שהחוק אינו חל על פייסבוק בעייתית בימים אלה, אך כך גם קביעות גורפות שאומרות כי קבלת הצעת חברות אינה מהווה הסכמה.
אולם, כאמור, העליון נמנע מלהכריע סופית בשאלת היישום של חקיקת הספאם בהקשרן של רשתות חברתיות, בין היתר היות שהיריעה המשפטית והעובדתית לא נפרסה בתיק הספציפי שהגיע אליו במלואה, ואף לא בפני הערכאות הקודמות. "אינני סבורה אפוא שהבקשה דנן יכולה להוות בסיס להכרעה בכלל השאלות האמורות", קבעה ברק-ארז, והותירה את ההנחיות וסימני השאלה להכרעת בתי המשפט לתביעות קטנות.
שוב הטכנולוגיה מקדימה את המשפט: ממתינים לתיקון חקיקה
בעוד שבית המשפט העליון הותיר פתוחות את השאלה בנוגע לתחולתו של חוק "הספאם" על הרשתות החברתיות, ולמה תיחשב "הסכמה" ברשתות אלה; מומחים שונים בתחום הגנת הפרטיות והמשפט האזרחי סבורים, כי המסר היוצא מביהמ"ש די ברור, והוא: חוק הספאם חל על הודעות בפייסבוק.
עו"ד אפרים אופק-אהרון, מומחה בליטיגציה ומשפט אזרחי במשרד עמית-פולק-מטלון ושות', מסביר כי "פסק-הדין אמנם לא קובע בצורה חד-משמעית כי הודעות הנשלחות ברשתות החברתיות יהוו ספאם. עם זאת, הוא מבהיר לבתי המשפט - ובעיקר לבתי המשפט לתביעות קטנות הדנים ברוב התביעות על-פי חוק הספאם - כי הודעות הנשלחות ברשתות החברתיות עלולות להוות ספאם".
לדברי עו"ד אופק-אהרון, "עוד מבהיר ביהמ"ש עליון, כי לנוכח המאפיינים המיוחדים של הרשתות החברתיות, ראוי וצריך לעשות את ההתאמות הנדרשות בעת פסיקה בתביעות לפי חוק הספאם. בפרט, מבהיר העליון כי המונח 'הסכמה מפורשת' הקבוע בחוק, ומהווה הגנה במקרים המתאימים לשולחי הודעות, ראוי שיפורש בצורה המתאימה למאפייניה של הרשת החברתית".
פסק-הדין, לגישתו, הוא דוגמה נוספת לאופן שבו הטכנולוגיה מקדימה את המשפט. "בשנת 2008 כשחוקק חוק הספאם, הרשתות החברתיות בכלל, ופייסבוק בפרט, היוו חלק הרבה פחות משמעותי מחיינו, ולכן לשון החוק אינה מתייחסת למסרים המועברים ברשתות חברתיות. לנוכח התעצמות השימוש ברשתות החברתיות. ראוי ונדרש שהמחוקק יפעל לתיקון העניין בהקדם, תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות".