גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

תשלומי אי-תחרות: לא לשכירים, כן לבעלי מניות

פסק דין שניתן באחרונה ע"י ביהמ"ש העליון עסק בבעלי מניות שהחברה בבעלותם מכרה את פעילותה ושקיבלו תשלום נוסף בגין התחייבותם להימנע מהקמת עסק מתחרה ● השופטים קבעו קביעה מקדמית, שלפיה החזקה השלילית החלה לגבי שכיר בדבר אי-סיווג התשלום כתשלום בגין אי-תחרות, אינה חלה לגבי בעל מניות

תשלומי אי-תחרות / צילום: צילום:  Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב
תשלומי אי-תחרות / צילום: צילום: Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב

רבות נכתב בפסיקה ובספרות המקצועית בעניין זכאותו של שכיר לקבל תשלומי אי-תחרות המתחייבים בידו במס מופחת.

חלומו המיסויי של השכיר לסיווג תשלומים ששולמו לו על-ידי מעסיקו כתשלום בגין אי-תחרות, שאינו מתחייב בידו במס שולי מלא (שיעור שיכול להגיע לכ-50%), הוא חלום נפוץ. חלום זה נופץ שוב ושוב בפסיקה חוזרת של בתי המשפט, שפסקו כי גם אם מדובר בתשלום חד-פעמי אגב הפסקת עבודה, אזי חזקה היא שתשלום המשולם מכוח יחסי עובד-מעביד יש לסווגו כהכנסת עבודה.

גם אם בסופו של יום נפסק על-ידי בית המשפט העליון במסגרת הלכת ברנע כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, פרקטית מדובר במצבים נדירים של התחייבות מוחלטת של העובד להימנע מעיסוק בתחום עיסוקו הקודם (במובנו הרחב), וזאת לתקופת זמן ארוכה.

טענתו של העובד כי התשלום שולם לו בגין מכירת הזכות שלו להפיק הכנסות בעתיד מהתחום שבו עסק, ואשר על כן מדובר במכירה הונית הזכאית ליהנות ממס מופחת של כ-25%, נדחתה בדרך-כלל על-ידי בתי המשפט, וזאת על רקע היעדר התנתקות מוחלטת מצד העובד מהזכות להפיק הכנסות עתידיות מתחום עיסוקו, תוך מתן העדפה פרשנית לסיווג הכנסה זאת כהכנסה פירותית.

לעומת פסיקה עניפה זאת, שכאמור עסקה בעיקר בציבור השכירים, כמעט ולא ניתנה פסיקה בעבר בעניין תשלום אי-תחרות לבעל מניות, המתחייב שלא להקים בעתיד חברה מתחרה לחברה הנמכרת על-ידו.

כדי להבין את הרקע לרצונו של בעל מניות לסיווג תשלום המשולם לו כתשלום הוני בגין אי-תחרות, במקום לטעון באופן פשוט כי שולם לו תשלום הוני בגין מכירת מניותיו, יש להקדים ולהסביר בדבר אקלים המס הישראלי.

התנגשות בין רצונות המוכר והקונה

אקלים המס העסקי-מיסויי, החל כיום בישראל, יוצר עדיפות מוחלטת מצד הקונה לבצע עסקת נכסים, שבמסגרתה יוכל לרכוש את פעילות החברה נשוא עסקת המכר, תוך הכרה בעלות הרכישה כהוצאה לצורכי מס באמצעות מנגנון הפחת ותוך הכרה בתשלומי האי-תחרות כהוצאה הנפרשת על פני תקופת האי-תחרות.

כתוצאה מכך, פעמים רבות קיימת התנגשות בין רצונו של המוכר לבצע עסקת מניות, שבמסגרתה יימכרו על-ידו מניות החברה תוך שהוא משלם מס הוני מופחת בגין מכר המניות, לבין רצונו של הקונה לבצע עסקת נכסים. בפרקטיקה, התנגשות זאת מוכרעת באמצעות מנגנון המחיר - כלומר, קונה המעוניין לבצע עסקת נכסים (המכונה פעמים רבות גם עסקת רכישת פעילות), ישלם לרוב מחיר גבוה יותר מקונה המבצע עסקת מניות.

באחרונה ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק הדין בעניין גנגינה, שעסק בבעלי מניות שהחברה בבעלותם מכרה את פעילותה בתחום המרכולים לחברה אחרת, ואשר נוסף על סכום ששולם לחברה המוכרת עצמה, שולם להם ישירות סכום נוסף של כ-30 מיליון שקל בגין התחייבותם להימנע מהקמה וניהול של עסק מתחרה.

בעלי המניות טענו כי תשלום האי-תחרות מהווה בידם הכנסה הונית ממכירת הזכות להקים עסק מתחרה, להבדיל מהזכות לנהל עסק מתחרה, וככזה יש לחייבו במס בשיעור מוגבל של 20% (25%, על-פי השיעור כיום).

בניתוח המשפטי שערך כל אחד משופטי העליון שישבו בהרכב, נקבעה קביעה מקדמית ברורה, שעל-פיה החזקה השלילית החלה לגבי שכיר בדבר אי-סיווג התשלום כתשלום בגין אי-תחרות, אינה חלה לגבי בעל מניות.

זאת ועוד, מפסיקתם של השופטים עלה כי בכפוף לבחינת האותנטיות של תניית אי-התחרות, אין מניעה עקרונית להכיר בתשלום ששולם לבעלי המניות בגין התחייבותם להימנע מהקמת חברה מתחרה כתשלום בגין אי-תחרות הזכאי למס מופחת. זאת, להבדיל מחלק התשלום ששולם להם בגין התחייבותם להימנע מניהול עסק מתחרה - תשלום שיש לסווגו כ"הכנסת עבודה", בהיותו תשלום שנועד לפצות על אובדן הכנסות עבודה עתידיות.

לגופו של עניין, בהסתמך על ניתוח משפטי שונה, דחו כל שלושת השופטים באותן נסיבות ספציפיות את עמדת הנישומים, וזאת, בין השאר, לאור תקופת האי-תחרות הקצרה (כ-3 שנים) ולאור תחימת אזור האי-תחרות לרדיוס מוגבל של 50 ק"מ מהמרכולים הנמכרים.

הצעת החוק הממשלתית נגנזה

לסיכום, ייאמר כי פסק דין גנגינה הוא בעל חשיבות רבה, לאור הקביעה העולה ממנו כי עקרונית ניתן להכיר לצורכי מס בתשלומי אי-תחרות לבעל מניות, למרות העובדה שהפעילות הנמכרת התבצעה בתוך החברה שהוחזקה על-ידי אותם בעלי מניות.

לפיכך, במצב שבו מדובר בבעלי מניות שהם בעלי יכולת להקים עסק מתחרה, ייתכן כי בנסיבות מסוימות ניתן יהיה לבצע עסקת נכסים הן לשביעות-רצונו המיסויית של הקונה, שייהנה מפחת על הנכסים הנרכשים (ומהפחתת תשלומי האי-תחרות על פני תקופת האי-תחרות), והן לשביעות-רצונו המיסויית של המוכר, שייהנה ממס מופחת על חלק התמורה ששולמה לו ישירות בגין מכירה הונית (ויתור) של זכותו להקים עסק מתחרה.

נציין כי בעבר הועלתה הצעת חוק מטעם הממשלה, שקבעה כי תשלומי אי-תחרות המשולמים לבעל מניות מהותי אגב מכירת מניותיו ייחשבו לחלק מהתמורה עבור המניות הנמכרות, ואשר על כן לא יותרו בניכוי בידי קונה המניות. הצעת חוק זאת נגנזה, תוך השארת הבחינה המהותית של סיווג תשלומי האי-תחרות למבחנים הקבועים בפסיקה. 

■ הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו-האפט. 

עוד כתבות

עמיר פרץ/ צילום: תמר מצפי

מה חושב נפתלי בנט על המצע הכלכלי של עמיר פרץ, ולמה הקמפיינים הפוליטיים מקרטעים

במערכת בחירות נטולת תכנים מהותיים בלטה השבוע התוכנית הכלכלית של מפלגת העבודה, אך גם היא התעלמה מנושא הגירעון התופח ● התגובה של נפתלי בנט לא איחרה להגיע: "יהפכו אותנו לוונצואלה" ● בינתיים, בליכוד "סומכים על נתניהו" ● פרשנות

ג’ף בזוס, מנכ”ל אמזון /  צילום: רויטרס, JOSHUA ROBERTS

הרוחניות שעשויה לפוצץ את הבועה והקהילה היהודית בניו יורק נגד אמזון: מה קרה השבוע בהייטק

המייסד השקט של מלאנוקס נחשף, איך ההייטק הישראלי מתמודד עם השקל החזק, המחאה של הקהילה היהודית בניו יורק נגד אמזון, והאם פייסבוק משתמשת בהאוסטפארטי הישראלית כדי לאותת לרגולטורים? ● כל מה שהיה השבוע בתעשיית ההייטק

תספורת / אילוסטרציה: שאטרסטוק

מארבעה ייצא אחד: מחזיקי האג"ח של אפריקה ישראל יכריעו בין התספורות שמציעים מאיר שמיר, גד זאבי, יעקב לוקסנבורג ולארי מייזל

יותר משלוש שנים לאחר שהחלו במגעים להסדר חוב שני, צפויים מחזיקי האג"ח להצביע השבוע על זהות הגורם שירכוש את אפריקה ישראל ● ההצעות נוקבות בהיקף תמורה של כ-1.1 מיליארד שקל - כמחצית מחוב המתואם

ג'ו מויניאן / צילום: אתר החברה

בעקבות ביקורת של רשות ני"ע: מויניאן נאלצה להפחית 79 מיליון דולר משווי נכסיה במנהטן

לפי החברה, היא גילתה טעות לא מהותית בדוחותיה בעקבות שאלות שהפנתה אליה רשות ני"ע ביוני 2019, הנוגעות לסבירות הנחות מסוימות שעמדו בבסיס הערכות השווי לשני נכסים במנהטן ● הפחתת השווי העבירה את החברה להפסד נקי של כ-72 מיליון דולר ברבעון השני

מפעל חרסה הסגור בבאר שבע / צילום: איל יצהר, גלובס

סגירת מפעל חרסה בהפסד של 13 מיליון שקל פגעה בתוצאות הרבעון השני של חמת

המחיקות וההוצאות בגין סגירת המפעל גררו את חמת לעבור לשורה תפעולית שלילית ברבעון השלילי ולהפסד רבעוני של יותר מ-7 מיליון שקל ● בסיכום המחצית הראשונה צלל הרווח התפעולי ב-90% כמעט, והחברה עברה להפסד נקי של 2.5 מיליון שקל

בני גנץ / צילום: אלעד מלכה

גנץ: "לא היה ולא יהיו פיצולים בתוך כחול לבן; יש לנו מטרה משותפת - לעשות כל מה שאנחנו יכולים למען מדינת ישראל ואזרחי ישראל"

יו"ר כחול לבן בני גנץ התייחס הערב לפרסומים על הפעלת מודיעין עסקי וחוקרים פרטיים לאיתור חפרפרת בתוך מפלגתו ● גנץ: "יש גורמים במערכת הפוליטית שהיו רוצים לשבש את הפעילות שלנו ואנחנו בסך הכל עושים צעדים מאוד נורמליים שאין בהם שום סנסציות תקשורתיות" ● גנץ התייחס בכנס גם לנושאים ביטחוניים: "ההרתעה שנוצרה לאורך השנים מול חמאס כבר לא קיימת. ההרתעה לא נשחקה - היא נמחקה"

אמיר אוחנה / צילום: יוסי זמיר

בג"ץ מעכב את אוחנה: הקפיא את מינוי אופיר כהן לתפקיד מנכ"ל משרד המשפטים

אחרי שבבוקר הודיע השר אוחנה כי ועדת האיתור אישרה את מינויו של אופיר כהן לתפקיד מנכ"ל משרד המשפטים, קיבל בג"ץ את בקשת התנועה לאיכות השלטון והוציא צו ביניים האוסר על אוחנה להמשיך בהליך המינוי, עד לקיום דיון דחוף והכרעה בעתירה

מנכ"ל Ninebot מציג את הקורקינט האוטונומי KickScooter T60 / צילום: Florence Lo, רויטרס

קורקינט חשמלי חדש יסיע את עצמו באופן אוטונומי לתחנת ההטענה

יצרנית הקורקינטים החשמליים הסינית Segway -Ninebot Group חשפה בסוף השבוע קורקינט אוטונומי למחצה, שיוכל להחזיר את עצמו לתחנת הטענה באופן אוטומטי ● לפי דיווח ברויטרס, החברה מסרה באירוע ההשקה כי הקורקינט החדשני צפוי להיות זמין בשנה הבאה

 נוני  מוזס/ צילום: מגד גוזני

תיקי נתניהו: החל השימוע של מו"ל "ידיעות אחרונות" נוני מוזס

מוזס חשוד בניסיון לשחד את לנתניהו בתיק 2000 ● קו ההגנה שנוקטות הסנגוריות הוא שהפרשנות שהעניקו היועמ"ש והפרקליטות לשיח שהתקיים בין מוזס לנתניהו היא שגויה ואינה תואמת את התמונה העובדתית והנורמטיבית

מתניהו אנגלמן, מבקר המדינה  / צילום: יוסי זמיר

המל"ג והטכניון בחוץ: הסדר ניגוד העניינים של מבקר המדינה מתניהו אנגלמן נחשף

מבקר המדינה החדש מתניהו אנגלמן יימנע מעיסוק בענייני המועצה להשכלה גבוהה, הטכניון והמועצה האזורית גזר ומעיסוק במוסדות שבני משפחתו מועסקים בהם ● בשבועות שחלפו מאז מינויו נמתחת ביקורת רבה על אמירותיו ומעשיו של אנגלמן, שקודם לתפקיד ע"י רה"מ נתניהו

הבורסה בתל אביב / צילום: שאטרסטוק

מדד ת"א 35 מחק את העליות אחרי נתון הצמיחה המאכזב

המשק רשם צמיחה של 1% בלבד ברבעון השני של 2019 ● ת"א 90 עלה ב-1%, מדד הבנקים טיפס ב-0.7% ● נדחתה העסקה למכירת סומוטו, והמניה צנחה; טרם נמצא פתרון להסרת תוכנות החברה ממערכת ווינדוס ● חלל תקשורת דיווחה על הרחבת הסכם מתן שירותי תקשורת בלוויין עמוס 17 לשנה נוספת

ד"ר יעקב מנדל (מימין), צ'ארלס הוסקינסון, גל לנדאו-יערי ומשה חוגג, באוניברסיטת תל אביב / צילום: ישראל הדרי

מכון הבלוקצ'יין של משה חוגג איבד מנהל לטובת ג'יי פי מורגן

ד"ר יעקב מנדל פרש מניהול המכון, שהושק רשמית לפני כשלושה חודשים באוניברסיטת ת"א ומונה לתפקיד ניהולי במרכז מצוינות הבלוקצ'יין של ג'יי פי מורגן בהרצליה ● ד"ר ארי אחיעז מונה במקומו למנהל המכון, שהוקם בסיוע תרומה של 7 מיליון שקל מחוגג, בעלי בית"ר ירושלים ויו"ר קרן סינגולריטים

עו"ד יהונתן קלינגר, אלי בז'רנו, מני רוזנפלד / צילום: שלומי יוסף, ניצן בר

מחזיקי הביטקוין יוצאים לקרב נגד הבנקים שמסרבים לשרת אותם

בשורה של תביעות ופניות שהוגשו באחרונה ונחשפות כעת ב"גלובס", מתחילים מחזיקי מטבע דיגיטלי ישראלים להיאבק בסירובם הגורף של הבנקים לאפשר להם להפקיד כספים או לפתוח חשבונות ● בעתירת חופש מידע שהוגשה השבוע, נדרש בנק ישראל להציג לציבור את מדיניות הבנקים בעניין

עמוס דב סילבר, מייסד טלגראס / צילום: כדיה לוי, גלובס

עמוס דב סילבר, מקים טלגראס, הוסגר מאוקראינה לישראל

בית המשפט באוקראינה אישר את הסגרתו של עמוס דב סילבר, מקים רשת הסחר בסמים "טלגראס", לשם העמדתו לדין בישראל בגין עבירות סמים, הלבנת הון ועבירות נוספות ● לשיטת המשטרה והפרקליטות, "טלגראס" פעלה החל משלב מסוים כארגון פשיעה לכל דבר ועניין, שבראשו עמד סילבר

נדב צפריר / צילום: איל יצהר

נדב צפריר, לשעבר מפקד 8200, מונה ליו"ר משותף בחברת סולאראדג'

המינוי אושר פה-אחד בדירקטוריון ● החברה נסחרת בנאסד"ק בשווי של 4 מיליארד דולר ● צפריר יקבל שכר שנתי של 55 אלף דולר וכן תגמול הוני שיכלול מניות חסומות בסך 150 אלף דולר עם כניסתו לתפקיד והקצאה שנתית של מניות חסומות בסך 155 אלף דולר

עמוס דבוש, מנכ"ל קרדן נדל"ן / צילום: איל יצהר, גלובס

מונה מנכ"ל חדש לקרדן נדל"ן: עמוס דבוש יחליף את מיקי זיסמן

דבוש כיהן ב-13 השנים האחרונות כסמנכ"ל השיווק והפיתוח העסקי של חברת י.ח דמרי, והוא צפוי להיכנס לתפקידו החדש ב-1 לנובמבר, בכפוף לאישור האסיפה הכללית

מלחמת סחר בין ארה"ב לסין / שאטרסטוק

לקראת השבוע בשווקים: האם העליות צפויות להימשך

הפד יפרסם את פרוטוקול הישיבה האחרונה בה הוחלט להוריד את הריבית ● שוק האג"ח ימשיך לעמוד במוקד לאחר האיתות בשבוע החולף לקראת מיתון ● מחר יתפרסמו בשוק המקומי נתוני הייצור התעשייתי ופדיון בענפי המשק לחודש יוני ● ביום חמישי יפורסמו נתוני הייצור באירופה ובארה"ב ● התחזית השבועית של "גלובס"

דני נווה / צילום: תמר מצפי

דני נווה ופנחס צרויה עוזבים את תפקידיהם בחברת הקנאביס בטר

זאת על רקע אי השלמת המיזוג עם וויטסמוק ● בטר הוקמה ונמצאת רשמית בבעלות גליה גולן, אמו של המייסד יוחאי גילד ● כנראה תישאר כעת חברה פרטית

דירקטורים בולטים / איור: גיל ג'יבלי

עידן הבורקס תם, מה יעלה בגורל הדירקטורים הסדרתיים של המשק

הימים שבהם דירקטור יכול היה להיעדר מישיבות ולהתרברב בכך שהוא יושב בעשרה דירקטוריונים כנראה חלפו מהעולם ● שינויים במשק והנחיות חדשות צמצמו מאוד את מספר האנשים שמכהנים בהרבה דירקטוריונים במקביל, ולא כולם מרוצים מזה (אבל כמעט כולם מבינים שזו התפתחות חיובית)

ניוזלטר הייטק הון סיכון מנהל סטארטאפ   / צלם: save as

קנטאר מדיה זכתה במכרז על מדידת הרייטינג ל-7 השנים הבאות

גברה על חברת נילסן ● בוועדת המדרוג הוחלט להשתמש בהזדמנות זאת להשביח את שיטת המדידה באופן שתתאים לעידן החדש: לא עוד נתוני צפייה נפרדים לטלוויזיה ולדיגיטל, אלא תוצאה אחת שמאגדת את נתוני הצפייה בכל הפלטפורמות