גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

תשלומי אי-תחרות: לא לשכירים, כן לבעלי מניות

פסק דין שניתן באחרונה ע"י ביהמ"ש העליון עסק בבעלי מניות שהחברה בבעלותם מכרה את פעילותה ושקיבלו תשלום נוסף בגין התחייבותם להימנע מהקמת עסק מתחרה ● השופטים קבעו קביעה מקדמית, שלפיה החזקה השלילית החלה לגבי שכיר בדבר אי-סיווג התשלום כתשלום בגין אי-תחרות, אינה חלה לגבי בעל מניות

תשלומי אי-תחרות / צילום: צילום:  Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב
תשלומי אי-תחרות / צילום: צילום: Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב

רבות נכתב בפסיקה ובספרות המקצועית בעניין זכאותו של שכיר לקבל תשלומי אי-תחרות המתחייבים בידו במס מופחת.

חלומו המיסויי של השכיר לסיווג תשלומים ששולמו לו על-ידי מעסיקו כתשלום בגין אי-תחרות, שאינו מתחייב בידו במס שולי מלא (שיעור שיכול להגיע לכ-50%), הוא חלום נפוץ. חלום זה נופץ שוב ושוב בפסיקה חוזרת של בתי המשפט, שפסקו כי גם אם מדובר בתשלום חד-פעמי אגב הפסקת עבודה, אזי חזקה היא שתשלום המשולם מכוח יחסי עובד-מעביד יש לסווגו כהכנסת עבודה.

גם אם בסופו של יום נפסק על-ידי בית המשפט העליון במסגרת הלכת ברנע כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, פרקטית מדובר במצבים נדירים של התחייבות מוחלטת של העובד להימנע מעיסוק בתחום עיסוקו הקודם (במובנו הרחב), וזאת לתקופת זמן ארוכה.

טענתו של העובד כי התשלום שולם לו בגין מכירת הזכות שלו להפיק הכנסות בעתיד מהתחום שבו עסק, ואשר על כן מדובר במכירה הונית הזכאית ליהנות ממס מופחת של כ-25%, נדחתה בדרך-כלל על-ידי בתי המשפט, וזאת על רקע היעדר התנתקות מוחלטת מצד העובד מהזכות להפיק הכנסות עתידיות מתחום עיסוקו, תוך מתן העדפה פרשנית לסיווג הכנסה זאת כהכנסה פירותית.

לעומת פסיקה עניפה זאת, שכאמור עסקה בעיקר בציבור השכירים, כמעט ולא ניתנה פסיקה בעבר בעניין תשלום אי-תחרות לבעל מניות, המתחייב שלא להקים בעתיד חברה מתחרה לחברה הנמכרת על-ידו.

כדי להבין את הרקע לרצונו של בעל מניות לסיווג תשלום המשולם לו כתשלום הוני בגין אי-תחרות, במקום לטעון באופן פשוט כי שולם לו תשלום הוני בגין מכירת מניותיו, יש להקדים ולהסביר בדבר אקלים המס הישראלי.

התנגשות בין רצונות המוכר והקונה

אקלים המס העסקי-מיסויי, החל כיום בישראל, יוצר עדיפות מוחלטת מצד הקונה לבצע עסקת נכסים, שבמסגרתה יוכל לרכוש את פעילות החברה נשוא עסקת המכר, תוך הכרה בעלות הרכישה כהוצאה לצורכי מס באמצעות מנגנון הפחת ותוך הכרה בתשלומי האי-תחרות כהוצאה הנפרשת על פני תקופת האי-תחרות.

כתוצאה מכך, פעמים רבות קיימת התנגשות בין רצונו של המוכר לבצע עסקת מניות, שבמסגרתה יימכרו על-ידו מניות החברה תוך שהוא משלם מס הוני מופחת בגין מכר המניות, לבין רצונו של הקונה לבצע עסקת נכסים. בפרקטיקה, התנגשות זאת מוכרעת באמצעות מנגנון המחיר - כלומר, קונה המעוניין לבצע עסקת נכסים (המכונה פעמים רבות גם עסקת רכישת פעילות), ישלם לרוב מחיר גבוה יותר מקונה המבצע עסקת מניות.

באחרונה ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק הדין בעניין גנגינה, שעסק בבעלי מניות שהחברה בבעלותם מכרה את פעילותה בתחום המרכולים לחברה אחרת, ואשר נוסף על סכום ששולם לחברה המוכרת עצמה, שולם להם ישירות סכום נוסף של כ-30 מיליון שקל בגין התחייבותם להימנע מהקמה וניהול של עסק מתחרה.

בעלי המניות טענו כי תשלום האי-תחרות מהווה בידם הכנסה הונית ממכירת הזכות להקים עסק מתחרה, להבדיל מהזכות לנהל עסק מתחרה, וככזה יש לחייבו במס בשיעור מוגבל של 20% (25%, על-פי השיעור כיום).

בניתוח המשפטי שערך כל אחד משופטי העליון שישבו בהרכב, נקבעה קביעה מקדמית ברורה, שעל-פיה החזקה השלילית החלה לגבי שכיר בדבר אי-סיווג התשלום כתשלום בגין אי-תחרות, אינה חלה לגבי בעל מניות.

זאת ועוד, מפסיקתם של השופטים עלה כי בכפוף לבחינת האותנטיות של תניית אי-התחרות, אין מניעה עקרונית להכיר בתשלום ששולם לבעלי המניות בגין התחייבותם להימנע מהקמת חברה מתחרה כתשלום בגין אי-תחרות הזכאי למס מופחת. זאת, להבדיל מחלק התשלום ששולם להם בגין התחייבותם להימנע מניהול עסק מתחרה - תשלום שיש לסווגו כ"הכנסת עבודה", בהיותו תשלום שנועד לפצות על אובדן הכנסות עבודה עתידיות.

לגופו של עניין, בהסתמך על ניתוח משפטי שונה, דחו כל שלושת השופטים באותן נסיבות ספציפיות את עמדת הנישומים, וזאת, בין השאר, לאור תקופת האי-תחרות הקצרה (כ-3 שנים) ולאור תחימת אזור האי-תחרות לרדיוס מוגבל של 50 ק"מ מהמרכולים הנמכרים.

הצעת החוק הממשלתית נגנזה

לסיכום, ייאמר כי פסק דין גנגינה הוא בעל חשיבות רבה, לאור הקביעה העולה ממנו כי עקרונית ניתן להכיר לצורכי מס בתשלומי אי-תחרות לבעל מניות, למרות העובדה שהפעילות הנמכרת התבצעה בתוך החברה שהוחזקה על-ידי אותם בעלי מניות.

לפיכך, במצב שבו מדובר בבעלי מניות שהם בעלי יכולת להקים עסק מתחרה, ייתכן כי בנסיבות מסוימות ניתן יהיה לבצע עסקת נכסים הן לשביעות-רצונו המיסויית של הקונה, שייהנה מפחת על הנכסים הנרכשים (ומהפחתת תשלומי האי-תחרות על פני תקופת האי-תחרות), והן לשביעות-רצונו המיסויית של המוכר, שייהנה ממס מופחת על חלק התמורה ששולמה לו ישירות בגין מכירה הונית (ויתור) של זכותו להקים עסק מתחרה.

נציין כי בעבר הועלתה הצעת חוק מטעם הממשלה, שקבעה כי תשלומי אי-תחרות המשולמים לבעל מניות מהותי אגב מכירת מניותיו ייחשבו לחלק מהתמורה עבור המניות הנמכרות, ואשר על כן לא יותרו בניכוי בידי קונה המניות. הצעת חוק זאת נגנזה, תוך השארת הבחינה המהותית של סיווג תשלומי האי-תחרות למבחנים הקבועים בפסיקה. 

■ הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו-האפט. 

עוד כתבות

תצפית מלמעלה - נווה אילן ירושלים / יח"צ

לקראת המעבר לאולפנים החדשים: חשש בחדשות 13 מפני גל פיטורים

בהנהלת החברה מסרבים להתחייב שלא ייצאו בחודשים הקרובים למהלך של פיטורי צמצום - "והדבר", כך טוען הוועד, "מדליק נורה אדומה של ממש"

יוסי פתאל / צילום: יחצ

פתאל נגד מנכ"ל משרד הבריאות: "אמירות חסרות אחריות ולא מקצועיות"

מנכ"ל לשכת מארגני התיירות הנכנסת עונה למשה בר סימן טוב: "אמירות חסרות אחריות ולא מקצועיות" ● ושר החקלאות מבקש לא לאשר כניסת עובדים חדשים מתאילנד

בנימין נתניהו / צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת

נתניהו ביקש מזנדברג קיזוז בהצבעת החסינות של כץ - אך הופיע ותמך

ל"גלובס" נמסר כי בנימין נתניהו פנה לח"כ תמר זנדברג, שילדה בת בימים האחרונים, בבקשה להתקזז איתה בהצבעה היום ● בקשת החסינות של ח"כ כץ עברה ברוב של 62 נגד 43

בנו של עופר דקל / צילום: תמונה פרטית

"לפני משבר הקורונה תכננו להעביר את המפעל למקום גדול יותר. מה יהיה אחריו?"

איך ייראה שיקום של מפעל מושבת שהעסיק עד לפני חודש עשרות עובדים וסיפק סחורה לכל העולם? עופר דקל נערך לבקרת נזקים במפעל הטקסטיל שאותו הוא מנהל יחד עם אשתו ננה ● יומן ווהאן, פרק שני

ברני סנדרס בבולטימור בבחירות 2016 / צילום:    Patrick Semansky  AP

פרשנות - קמפיינים על קו הזינוק: המאבק על אמריקה הלא-לבנה

לאחר שבועיים של לבנים, מגיע סופסוף תורם של האפרו-אמריקאים והלטינים לערבב את הקלפים במירוץ הדמוקרטי עתיר המשתתפים לנשיאות ● נבאדה, המדינה הראשונה בארה"ב שבה הלבנים עומדים להפוך למיעוט בתוך כשנתיים, תצביע בשבת

רן גוראון / צילום: יח"צ

פלאפון הגישה הצעה לרכישת גולן טלקום ב-710 מיליון שקל

במקביל, גולן טלקום מנהלת מו"מ למכירתה לסלקום בתמורה לכ-600 מיליון שקל וויתור על הלוואה שלקחה ממנה ● רשות התחרות עשויה לא לאשר את רכישת גולן ע"י פלאפון

אפליקציה של ויזה / צילום: יח"צ

האם ויזה גילתה דרך להרוג בעדינות חברות פינטק חדשות?

הבנקים מחויבים לאפשר לחברות פינטק להתקשר אל חשבונות הלקוחות שלהם, אבל איך זה מתבצע בפועל? ● חברת Plaid היא אחת מיצרניות צינורות התקשורת שעונות על הצורך ● האם ויזה קנתה את החברה כדי לפתח אותה או כדי להרוג אותה בעדינות? ● האזינו 

נחום ביתן / צילום: שלומי יוסף

חבל ההצלה של יינות ביתן מתרופף: הספקים מכנסים ישיבות חירום וסמנכ"ל הכספים המיועד מוותר על המינוי

אחרי שכבר נראה היה שיינות ביתן חוזרת למסלול בזכות ההלוואה הגדולה מקרן כלירמרק, סימני השאלה צפים שוב • לפי שעה לא ברור אם תשלים את העסקה ובאיזה מתווה • ל"גלובס" נודע שבינתיים ספקים בינוניים חוששים ומכנסים ישיבות חירום, וסמנכ"ל הכספים המיועד חוזר בו מהמינוי

פרויקט תמ"א 38 בביצוע בקרית ביאליק / צילום: פאול אורלייב

מעדיפים פינוי-בינוי? צריך לעבוד קשה בשביל זה

המועצה הארצית לתכנון ובנייה החליטה לסיים את תמ"א 38 באוקטובר 2022, אבל בשביל שהחלופה, פינוי-בינוי, תתפוס תאוצה של ממש, דרושים כמה מהלכים הכרחיים

מנכ"ל אלפאבית סונדר פיצ'אי ליד מחשב קוונטי של החברה/  צילום: רויטרס

אחסון מידע על דנ"א וחיקוי מערכת העצבים: כך נראים פיתוחי המחשוב החדשים

סטארט-אפים וחברות כמו גוגל ו-IBM עושות מאמצים לפתח יכולות מחשוב קוונטיות ● המטרה: לאפשר לעולם המחשוב להתקדם, כפי שהתקדם גם ב-50 השנה האחרונות

ערן יעקב / צילום: שלומי יוסף, גלובס

"נוכל להתמודד טוב יותר עם העלמות מס אם נעבור לתהליך של מניעה"

מנהל רשות המסים ערן יעקב התייחס היום לחשיפת "גלובס" בנוגע לתוכנית הרשות לחייב את כל העסקים במשק לדווח על כל עסקה מעל 5,000 שקל ● "לא צריך להתלונן על התהליך אם הוא ימגר את התופעה שפוגעת בכסף של כולנו"

מסיושי סאן, מנכ"ל סופטבנק / צילום: Takehito Kobayashi, רויטרס

אישור עסקת המיזוג של ספרינט וטי-מובייל רחוקה מאוד מהניצחון שמייסד סופטבנק ביקש להשיג

"במיזוג של ספרינט עם טי-מובייל היה קושי אדיר", אמר מסיושי סאן, מייסד ומנכ"ל סופטבנק, אחרי החלטת בית המשפט בארה"ב, "אבל לפחות הרווחנו ממנו המון כסף" ● כמה סאן נסוג מהיעדים השאפתניים שלו לספרינט? כנראה שמאוד

בנימין נתניהו וניר ברקת / צילום: איל יצהר, גלובס

נתניהו מציג תוכנית כלכלית: ניר ברקת ואני נוריד את יוקר המחיה

נתניהו וברקת הציגו היום בבורסת ת"א את התוכנית הכלכלית של הליכוד ● בין הרפורמות המתוכננות: הוזלת מחירי המזון ע"י הורדת מכסים ורגולציות והפחתת מסים על רכישת קרקעות

נפתלי בנט / איל יצהר

האם נפתלי בנט באמת הפחית את ירי הרקטות ב-80%

בנט מתפאר שגישתו הנחרצת צמצמה את הירי מעזה פי חמישה ● ספרנו שיגורים ● המשרוקית של גלובס

רכבת המימן של אלסטום בגרמניה / צילום: Serene Stache, AP

הסכם ראשוני: אלסטום הצרפתית תקנה את בומברדייה הקנדית ב-7 מיליארד דולר

זהו ניסיון נוסף של אלסטום להתמזג עם חברה ובכך להגדיל את התחרות מול חברת CRRC הממשלתית הסינית - ספקית הרכבות הגדולה ביותר בעולם

אדוארדו אלשטיין / צילום: איל  יצהר

נכסים ובניין ואי.די.בי סיכמו על יחס ההמרה של הלוואת הבעלים ל-IDB

הסיכום מהווה את השלב הראשון בעסקת בעלי העניין שמקדם אדוארדו אלשטיין למכירת חלקה של אי.די.בי ב-IDBG לידי נכסים ובניין

ריאן מואנד / צילום: איל יצהר, גלובס

לאחר ההנפקה מגיעה התביעה: מתווך שחיבר בין גולדמן זאקס לחברת המימון החוץ בנקאי מלרן טוען כי הוא זכאי ל-50% ממניותיה תמורת 15 מיליון שקל

עו"ד ירון ברנהולץ טוען כי יזם את העסקה בה אמור בנק ההשקעות האמריקאי להעמיד למלרן מסגרת אשראי של 350 מיליון שקל ● טוען כי "בעל השליטה ריאן מואנד החליט לקטוף את פירות העסקה שיזם בחוסר תום לב קיצוני" ● מלרן: "אין בסיס לתביעה"

סמי תותח, יו"ר ומנכ"ל זמני של מטומי / צילום: יחצ

אקורד סיום: ויולה מכרה את יתרת המניות שלה במטומי; סמי תותח פרש מהחברה

ויולה החזיקה ב-9.5% ממניות מטומי, ואם מכרה אותן במחיר השוק, הרי שהיקף המכירה עומד על פחות מ-2 מיליון שקל ● למרות הצניחה החדה בשווי מטומי בשנים האחרונות, ויולה כבר החזירה למעשה את ההשקעה הראשונית שלה בחברה

אייל דרור  / צילום: סיוון פרג'

שטראוס נכנסת למעדניות ולקצביות עם מותג בוטיק חדש

שטראוס מסמנת את שוק החנויות המתמחות, כמו מאפיות שכונתיות, קצביות ומעדניות • השלב הראשון: השקת מותג סלטים פרימיום בתמחור גבוה יותר תחת השם "דליקטס"

מסכה על הפנים ברחובות בייג'ין בנובמבר 2018  בגלל הזיהום / צילום : AP \ Andy Wong

נזקי זיהום האוויר בעולם עולים לנו מיליארדים מדי יום

דו"ח של גרינפיס מעריך את עלות זיהום האוויר שנגרם משימוש בדלקים פוסיליים ב-8 מיליארד דולר ביום ● בישראל נמצא הנושא במקום נמוך בסדר היום הציבורי, למרות העדויות המצטברות על הנזקים של נשימת אוויר מזוהם