בחודש נובמבר הקרוב צפוי להתקיים בבג"ץ דיון שעשויות להיות לו השלכות משמעותיות על שוק רכש המדיה. בג"ץ צפוי לדון בעתירה שהגישה חברת זניט מדיה מקבוצת פובליסיס, אליה הצטרפה עמותת "הצלחה", המבקשת לחייב את הרשות השנייה לנמק מדוע היא אינה מיישמת את החלטתה להגביל את היקף המכירה המקסימלי של זמן פרסום שמשווקת זכיינית טלוויזיה לחברת רכש מדיה אחת ל-25%.
ל"גלובס" הגיעו התכתבויות ומסמכים שהועברו בין הרשות השנייה ובין זכייניות הטלוויזיה קשת, רשת וערוץ 10, שמוכיחים כי הרשות השנייה דווקא כן ניסתה לאכוף את המגבלה, אבל באופן שיש בו כדי לעורר תמיהה גדולה לגבי אפקטיביות הניסיון.
המסמכים שנחשפו על-ידי עמותת "הצלחה", באמצעות עו"ד אלעד מן, בתשובה לבקשות חופש המידע שהוגשה לרשות השנייה, מעלים כי שלושת הזכייניות חרגו מהרף המותר ואף נקנסו על כך, אך בסכומים שבמונחי שוק המדיה אין בהם כדי להרתיע כלל. מדובר בקנסות שנתנה הרשות על אי-קיום המגבלה ב-2015 - שנה שבה גם חל רף מכירה מקסימלי של 25% על מכירת פרסום בפריים-טיים - 20:00-23:00 - שהוטלה על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים דאז, דיויד גילה.
המסמכים מוכיחים כי הרשות בקשה לקנוס את שלושת הזכייניות על כך שמכרו ליוניברסל מקאן, חברת רכש המדיה הגדולה בישראל, יותר זמן אוויר מהמותר: זכיינית ערוץ 2 דאז קשת מכרה יותר זמן אוויר מהמותר לה גם בתוך הפריים-טיים וגם מחוצה לו, ובשל כך ביקשה הרשות לקנוס אותה בסכום של 71 אלף שקל. רשת חרגה מההיקף המותר רק בשעות האוף-פריים ונקנסה ב-50 אלף שקל.
כדי להבין עד כמה האפקטיביות של קנסות בגובה זה נמוכה, נזכיר כי כשהרשות השנייה בקשה בעבר להרתיע את הזכייניות, היא לא היססה להטיל קנסות משמעותיים בהרבה - ב-2014, לדוגמה, נקנסה רשת בחצי מיליון שקל עבור שידור תוכן שיווקי בתוכנית "אקס פקטור".
יוניברסל מקאן נותנת את הטון בשוק
כדי להבין את הרקע עליו מתנהלת העתירה, ולמה להחלטה בה עשויה להיות השפעה מכרעת על השוק, חשוב להבין את האופן בו מתנהל שוק רכש המדיה והפרסום באופן מסורתי. שוק רכש המדיה נחשב לריכוזי מאוד עם מספר שחקנים מצומצם. לפי ההערכות היקף הפרסום בטלוויזיה ב-2017 עמד על כ-1.7 מיליארד שקל. השחקנית הגדולה ביותר בתחום רכש המדיה במשך שנים ארוכות שהיא גם זאת הקובעת את הטון בשוק היא חברת יוניברסל מקאן, שמחזיקה בחלקים משמעותיים מהפרסום בטלוויזיה בכלל והפרסום בפריים-טיים בפרט.
גודלה ועוצמתה של מקאן הביאו לתגובת שרשרת של שחקנים אחרים בשוק שהקימו שיתופי-פעולה כדי להתחרות במאסה שלה. בפועל אף חברה לא הצליחה לעשות זאת, והשוק נגרר במשך שנים למלחמות מחירים ששחקו את הרווחיות בענף הפרסום ופגעו גם ברווחי זכייניות הטלוויזיה, שנאלצו להתמודד עם המחירים ההולכים ויורדים שניתנו במכרזי מדיה.
בסופו של דבר ב-2003 משחקי הכוח בשוק המדיה הובילו לבדיקה של שתי רשויות: הממונה על ההגבלים העסקיים ומועצת הרשות השנייה שמינתה את ועדת שחם לבדוק את הנושא. הממונה בחן את השוק כחלק מבקשת פטור מהסדר כובל שהגישה יוניברסל מקאן במטרה להאריך את שיתוף-פעולה שלה עם משרד הפרסום גליקמן-שמיר-סמסונוב. הוא בדק את השוק בפריזמה של תחרות בין חברות המדיה והכוח שנוצר אל מול הזכייניות, וקבע כי קיים כשל שוק ושבידי מקאן קיים כוח ויתרון על פני המתחרים. הממונה אומנם אישר את המשך שיתוף-הפעולה בין מקאן לגליקמן, אך קבע כי יוניברסל לא תוכל להחזיק יותר מ-25% מכלל הרייטינג בפריים-טיים.
ועדת שחם, לעומת זאת, בחנה את הדברים בפריזמה של הזכייניות ורווחיותן, ולכן הרף שקבעה בסופו של התהליך היה מחמיר בהרבה: מגבלה של 25% לכל זכיין בנפרד ועל פני כל היום. המשמעות בשורה התחתונה הייתה שאף חברת מדיה לא תוכל להחזיק יותר מ-25% מכלל הרייטינג המסחרי.
מאחר שעבירה על חוק ההגבלים העסקיים היא פלילית, פעלו ביוניברסל לקיים את צו הממונה ודאגו לרדת מנתח של למעלה מ-30% שהיה להם בפריים-טיים, ל-25%. מהנתונים עולה כי אומנם מבחינת היקף זמן הפרסום בקשת ב-2015 הנתח של יוניברסל עמד על מעל ל-25%, אך בדיקה במשרד הממונה שנעשתה לאור תלונות של חברות מדיה מתחרות, העלתה כי הנתח אצל הזכייניות האחרות נמוך מהרף המותר, ולכן באופן מצרפי יוניברסל עמדה ברף של 25% ולא עברה עבירה.
עם זאת, ביוניברסל מצאו דרכים יצירתיות להתמודד עם המגבלה: מרגע שהממונה קבע הגבלה על שעות הפריים-טיים ותחם את הפריים בשעות 20:00-23:00, "התרחב" הזמן שהזכייניות הגדירו כפריים-טיים, תוכניות וחדשות "נדחפו" לשעה יותר מאוחרת, וכפועל יוצא מזה רבע השעה הצמודה לפריים 23:00-23:15 הוגדרו ותומחרו אף הן כפריים-טיים. אותה רצועה אוכלסה כמעט באופן מובהק בלקוחות של יוניברסל מקאן.
החלטות ועדת שחם: חוק בלי שיניים
אם למגבלות הממונה התייחסו חברות רכש המדיה ברצינות, הרי שלמסקנות ועדת שחם, שקיבלו תוקף של החלטת מועצה ב-2014, לא התייחסו בשוק ברצינות רבה. ההחלטות נתפסו כ"חוק בלי שיניים", שכן לא פורסם מה יהיו הסנקציות שיוטלו על זכיין שלא יעמוד בהן. הזכייניות, שחברות רכש המדיה הגדולות נתפסות על-ידן כבנות-ברית, התנגדו למגבלות וגם כשהרשות ניסתה לגרום להן לדווח על נתחי הפרסום של כל חברה, הן לא מיהרו לשתף פעולה.
מהמסמכים עולה בברור כי כל הזכייניות הקשו מאוד על תהליך איסוף הנתונים של הרשות וגררו אותו לאורך זמן ארוך. גם הרשות מצידה החליפה באמצע הדרך את האופן שבו היא מבקשת מהזכייניות לדווח, מה שהאריך את זמן הדיווח עוד יותר.
הבדיקה הראשונה אמורה הייתה להתייחס לשנת 2015 ובקשה לקבלת נתונים נשלחה לזכייניות כבר בסופה של אותה שנה, אך גם לקראת סוף 2016 לא היו עדין מספיק נתונים בידי הרשות כדי לקבל החלטה. "כידוע לכם, חל עיכוב בתהליכי העברת הנתונים לבדיקתנו אשר הביא להתארכות ניתוח הנתונים", נכתב במכתב ששלחה הרשות לערוץ 10.
גם ברשת מסמסו את התהליך, עד כדי קבלת איום מפורש כי אם לא יעבירו נתונים, ייקנסו מיידית על הפרות. רק במאי 2017 פנתה הרשות למנכ"ל קשת אבי ניר במכתב מסכם, והודיעה לו על אי-עמידה של קשת ב-2015 בתנאי מכירת מדיה לגורם אחד, ועל כך שהרשות שוקלת להטיל על קשת עיצומים בסך 71 אלף שקל.
2015 היא אחת מ-3 השנים בהן בצד המגבלה של ועדת שחם התקיימה בשוק גם המגבלה של הממונה על ההגבלים העסקים, ולכן לפחות בתוך מה שמוגדר כפריים-טיים הקפידו יוניברסל והזכייניות שלא לחרוג מהמותר. אך ב-2017 פוקעת המגבלה של הממונה, ויוניברסל חוזרת להחזיק נתחים יותר גבוהים בפריים-טיים ומחוצה לו.
כך למשל במחצית הראשונה של 2018 - ינואר עד יולי - החזיקה יוניברסל כ-32.1% מכלל הפרסום ביום אצל שלושת הזכייניות יחד על פני כל היום. בפריים-טיים היא היוותה כ-31.9% כשבקשת היא מהווה 31.7%, ברשת - 32.3%, ובערוץ 10 - 28.7%. חשוב להדגיש כי מרגע שפקעה המגבלה של הממונה, ליוניברסל אין מגבלה חוקית או רף כלשהו שבו היא נדרשת לעמוד, והאחריות ליישום החלטות ועדת שחם היא של הזכייניות בלבד.
לאחרונה נבחן שוק המדיה מחדש על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין, בגלל שתי בקשות לשיתוף-פעולה שהוגשו עליה על-ידי חברות רכש המדיה יוניון ו-TMF, שביקשו להתמזג באופן מלא, וזניט מדיה ומדיה קום, שביקשו אישור לשתף פעולה לצורך רכישת מדיה בטלוויזיה.
כמו בעבר, אחת מהסיבות המרכזיות שדחפו את החברות לבקשות שיתוף-הפעולה היא הכוח של יוניברסל בשוק הטלוויזיה. ההנחה שעמדה בבסיסן היא שאם הממונה תאפשר את שיתופי-הפעולה, ייווצרו כוחות שיתקרבו בגודלן לגודל של מקאן ואולי יוכלו לאתגר אותו, ושאם הממונה לא תאפשר זאת, היא תגביל באופן כלשהו את השוק באופן דומה לזה בו הוגבל השוק בעבר.
לפני כשבועיים התברר כי תקוותן של החברות לא התגשמה. הממונה קבעה כי לחברות רכש המדיה יש כוח מיקוח גדול, ואיששה כי מקאן היא החברה שנהנית מהתנאים המסחריים הטובים ביותר בגלל גודלה. הממונה גם ציינה כי אם המיזוג היה מאושר שתי החברות - יוניברסל והחברה הממוזגת - היו מחזיקות יחד כשני שליש משוק הטלוויזיה בישראל, למרות שהחברה הממוזגת לא הייתה עולה בגודלה על הגודל של יוניברסל.
בכך איששה הממונה את ההערכות שבבחינה לאורך זמן, מקאן מחזיקה לבדה כשליש מהפרסום בטלוויזיה. למרות זאת, הלפרין בחרה שלא לאשר את המיזוג מתפישה שהפגין גם הממונה הקודם, לפיה לא פותרים בעיה של כוח בהקמה של כוח נוסף. אבל בשונה מגילה, הלפרין דנה בבקשות של חברות אחרות ובחרה שלא להרחיב ולגעת בהתנהלות השוק כולו.
עדי כהן, מנכ"ל פובליסיס מדיה, אמרה בתגובה לדברים כי "ההחלטה בשנת 2017 להטיל עיצומים כספיים בסכומים זעומים על הפרות שאירעו בשנת 2015, מהווה דוגמה נוספת לאוזלת-ידן של הרשויות השונות בטיפול בכשל בשוק רכש המדיה. הרשות השנייה ורשות ההגבלים העסקיים אינן פועלות כדי להגביר את התחרות ופעם אחר פעם בוחרות שלא להשתמש בכלים העומדים להן. נוכח מחדלים אלה לא נותרה לנו ברירה אלא לפנות לבג"ץ בניסיון להביא לשינוי. תחרות אמיתית בשוק רכש המדיה תביא תועלת לכל שוק הפרסום ובעיקר לכל הצרכנים בישראל".
עו"ד אלעד מן, מנכ"ל עמותת "הצלחה", אמר כי "הצלחה עוסקת כבר מספר שנים בסוגיות הנוגעות לרכש מדיה ואסדרת תחום זה. במסגרת המאמצים להנגיש נתוני אמת הנוגעים לרכש המדיה הוגשו גם בקשות חופש המידע לרשות השנייה שנענו כעת, לאחר מעל לשנה וחצי של המתנה.
"יש להצטער על האופן שבו טופלו הבקשות ועל האופן בו נמסרה התשובה הסופית, שניתן היה לצפות שתהיה מפורטת יותר וגלויה יותר, גם במגבלות הסוד המסחרי ובמיוחד כשמדובר על נתוני עבר ולא על נתונים נכונים להיום. יחד עם זאת ומבין ההשחרות הרבות, ניתן לזהות בבירור חריגות שבוצעו מן ההגבלות שהטילה הרשות השנייה, ואין אלא להצטער על כך שהעיצומים שבחרה הרשות להטיל מוגבלים כל-כך בהיקפם, וספק אם יש בהם יסוד הרתעתי כלשהו. לא מן הנמנע כי אכיפה אזרחית משלימה היא התשובה למקרי הפרה בהם גם הגורם המאסדר לא מעמיד תשובה הולמת נוכח הפרות חוזרות ונשנות לכללים שקבע".