השופט ברט קאוואנו נשבע טרם השימוע בסנאט / צילום: רויטרס Tom Williams
ישראל יושבת על כרעיה של חוסר לגיטימיות. הכוונה איננה לחוסר הלגיטימיות שאויבי קיומה משתדלים לייחס לה. כולנו חייבים תודה עמוקה לפרגמטיסטים שהנהיגו את היישוב לעצמאות והחשיבו את הלגיטימציה הבינלאומית. בניגוד לרומנטיקנים המשיחיים של הימין, האבות המייסדים והאימהות המייסדות ידעו שעליהם לעגן את הכרזת המדינה בחוק הבינלאומי. בזכותם, לא ייתכן ערעור משפטי על עצם קיומה של ישראל, אם כי צאצאיהם של המשיחיים עושים כמיטב יכולתם לעקור את העוגן, בסדרה של אקטים חד-צדדיים, המקרבים את ישראל אל סף הדה-לגיטימציה.
אבל לא זה עניינה של הרשימה הזו. הלגיטימיות הנידונה כאן נוגעת ליום ההוא, בפברואר 1949, שבו התכנסה האסיפה המכוננת לישיבתה הראשונה. היא נבחרה באוקטובר 1948, כאשר עשן עדיין היתמר משדות הקרב של מלחמת העצמאות. הייתה לאסיפה ההיא תכלית מוגדרת עיקרית אחת: לכתוב חוקה, להתפזר, ולהניח לפרלמנט מן המניין להיבחר. תחת זאת, האסיפה המכוננת התכחשה למנדט שלה. מיד עם כינוסה היא הכריזה על עצמה "הכנסת הראשונה", הורידה את כתיבת החוקה בדרגה, מסרה אותה לידי ועדה שעדיין לא השלימה את פעילותה, כמעט 70 שנה לאחר מעשה, וגזלה מישראל את הסיכוי לפתח מערכת חוקתית נורמלית.
תנועת החירות, שהייתה אז המפלגה השלישית בגודלה באסיפה המכוננת (מפא"י ומפ"ם היו גדולות ממנה), ניסתה להחזיר את הרכבת אל הפסים. ביומה השני של האסיפה, חמישה-עשר בפברואר 1949, מנחם בגין הזהיר מפני אקט ההתכחשות וכפר בלגיטימיות שלו (כפי שדווח למחרת בעיתון "חירות"). הוא הציע לחזור ולהעמיד את כתיבת החוקה במרכז סדר היום, ולהתחייב לפיזורה המיידי של האסיפה תכף להשלמת הכתיבה. על-פי הדיווח, הצעתו לא הגיעה כלל להצבעה. הסיעות הדתיות הכשילו אותה מפני שהתנגדו לעצם הרעיון של חוקה.
למרבה האירוניה, כמעט 52 שנה אחר כך, אהוד ברק, ראש הממשלה שעתה זה איבד את הרוב הפרלמנטרי, קרא לליכוד להצטרף אליו ב"מהפכה אזרחית" לשם הבטחת האופי הדמוקרטי החילוני של ישראל. הוא, וצאצאיו הפוליטיים, מוזמנים לקרוא בעיון את דברי הכנסת משנת 1949, כדי לעמוד על שיעור איוולתה של מפא"י בימים ההם. היא דחתה פעם אחר פעם את הצעות חירות לעגן דפוסים של דמוקרטיה ליברלית בחיי הכנסת והמדינה. היא הניחה, אולי כמו המחנה הלאומי של ימינו, שהיא תשלוט לנצח, ושאלת זכויותיהם של מיעוטים פוליטיים הטילה עליה שעמום ועוררה את דוד בן-גוריון וחבריו להעיר הערות סרקסטיות על חשבון האופוזיציה. על-פי סקרי דעת הקהל, בכנסת הבאה יהיו ליורשי מפא"י פחות מושבים בכנסת ממה שהיו לחירות ב-1949.
לפי גרסה אחת, המתהלכת פה-ושם זה 50 שנה, חבר כנסת אחד של תנועת החירות, הלל קוק, המרדן המושבע בשורה ארוכה של עניינים, קם ממקומו ביום שבו האסיפה המכוננת הפכה לכנסת הראשונה, וקרא, "זה פוטש!".
לא מצאתי אסמכתא בת זמנה לסיפור הזה. קריאת הביניים לא נרשמה בדברי הכנסת, אבל ייתכן שאז פשוט התעלמו מקריאות ביניים. היא לא דווחה בשום עיתון של הזמן ההוא, לפחות לא בעיתון הכלול באוסף המרהיב של העיתונות העברית עלי רשת (http://jpress.org.il) (לרוע המזל, "הארץ" ו"ידיעות אחרונות" לא הרשו לאוניברסיטת תל-אביב ולבית הספרים הלאומי לכלול אותם באוסף; מעשה שטות מצד שני העיתונים, המחמיצים הזדמנות להיכלל בתודעה ההיסטורית). שורה של כותבים, ואני בכללם, חזרו על המעשה בהלל קוק בכל מיני הזדמנויות. אין זה מן הנמנע שהמקור הוא דיוקן של הלל קוק, שכתבה סילבי קשת ב"הארץ", ב-1970.
יהיה הדיוק ההיסטורי אשר יהיה, "פוטש", או "הפיכה" (במובן של coup d'etat), הם אפיונים ראויים למהלך הנמהר ההוא. לא היה לו יסוד חוקי, ועצם החוקיות של כל מה שקרה בעקבותיו ראויה לספק כלשהו. כמובן, אפשר להגן על אקט הייסוד של הרבה מערכות פוליטיות, ולטעון שמהפכנותו, או חד-צדדיותו, היא בלתי נמנעת; שאת הלגיטימיות צריך לחשב מיום כינונו של הסדר המהפכני, לא לפניו.
שערי הגיהינום
החוקה האמריקאית, שאושררה ב-1788, הייתה אקט מהפכני. אפשר אפילו לתאר אותה כהפיכה נגד הסדר החוקתי הקיים. לארצות-הברית הייתה נוסחה חוקתית, שנקראה Articles of Confederation; הממשלה המרכזית היה חלושה, ובראשה עמד, להלכה, נשיא הקונגרס (שהתחלף מדי שנה בשנה). השלטון הממשי היה נתון בידי 13 המדינות המייסדות, והייתה סכנה מתמדת של התפוררות. הוועידה החוקתית, שנקראה ב-1787, נטלה לעצמה חירויות שלא היו נתונות לה. היא קיבלה בסופו של דבר את הסכמת המדינות, אבל ערעור על עצם הלגיטימיות של החוקה קיים אפילו כיום, מצד טהרנים אידיאולוגיים, הסבורים שרק חזרה אל חוקת הקונפדרציה תגאל את ארצות-הברית משימוש לרעה בכוחה של הממשלה המרכזית.
ההבדל בין ירושלים, 1949, לפילדלפיה, 1788? זה קל: ה"פוטש" של זו האחרונה העניק לארצות-הברית סדר חוקתי; הפוטש של זו הראשונה שלל ממנה סדר כזה. "המנסחים" של חוקת ארצות-הברית (אלה הידועים עד עצם היום הזה בשם The Framers) פתחו מיד תהליך של שיפור. שלוש שנים אחר כך הם הוסיפו לחוקה את מגילת זכויות האדם, הכוללת את חופש הדיבור וההתארגנות. הלא-מנסחים של לא-חוקת-ישראל פתחו את שערי הגיהינום.
לחוקה האמריקאית היה צד מעניין ומסקרן: היא לא העניקה לאיש את הסמכות לאכוף אותה, או להגן עליה מפני תאבונו הלא-חוקתי של המחוקק. אף על פי כן, זה 200 שנה ויותר, בית המשפט העליון של ארצות-הברית משתמש בסמכות הלא-נתונה פעם אחר פעם. לפנים הוא עשה את זה על חשבון סדרי היום של הימין, בשנים האחרונות הוא עשה כן על חשבון סדרי היום של השמאל. הימין שנא את זה, והמציא את שם התואר "אקטיביסטי" כדי לתאר את בית המשפט הזה; השמאל מורט עכשיו את שיער-ראשו מפני שהימין עומד להשתלט על בית המשפט העליון "לעשרות שנים".
ציון-הזמן הזה מוסב על האיטיות המדהימה של התחלופה בבית המשפט. יש בו רק תשעה מושבים, והשופטים מתמנים לכל חייהם. הואיל וחישובים פוליטיים משמשים ברמה, נשיאים משתדלים לשלוח אל בית המשפט קרובים אידיאולוגיים בשנות ה-40, או תחילת שנות ה-50, כדי שבחסדי הרפואה יוכלו לשבת שם 30 או 40 שנה. עתה זה פרש מבית המשפט שופט שישב על המדוכה במשך 30 שנה. שניים מן השופטים נמצאים שם זה רבע מאה.
אבל איך התגלגלו הדברים לכלל העצמה פנומנלית של בית המשפט העליון? אם החוקה לא העניקה לבית המשפט את הסמכות לדאוג לה, באמצעות פסילה של חוקים שאינם מתיישבים איתה, מאיפה בדיוק הוא שאל את הכוח הזה?
הוא שאל אותו, במידה רבה, מפוטש שני, 15 שנה לאחר הפוטש הראשון. את הפוטש השני חולל אבי אבות השופטים ה"אקטיביסטיים" ברפובליקה האמריקאית, ג*ון מרשל, הנשיא (Chief Justice) הרביעי של בית המשפט.
מרשל היה יריבו הפוליטי המר של הנשיא החדש, תומס ג'פרסון. מרשל היה מזכיר המדינה בקבינט של הנשיא המובס ג'ון אדמס. בעלי בריתו של אדמס, שכונו "הפדרליסטים", איבדו את הרוב שלהם בשני בתי הקונגרס. אדמס היה להוט אפוא להבטיח מוקד כוח כלשהו לסיעתו לאחר חילופי השלטון. ממש ברגעים האחרונים של נשיאותו הוא גדש את מערכת המשפט בשופטים פדרליסטיים. את מרשל הוא מינה לנשיא בית המשפט העליון. בוושינגטון, שהייתה אז עיירה קטנה ומעוטת-אוכלוסים, הוא מינה עשרות שופטי שלום. זה היה לכל הדעות מחטף מביש למדי. אבל הוא היה חוקי לחלוטין, ובלבד שכל כתבי המינוי ייחתמו כדין וכדת בידי הנשיא, ויימסרו לממונים בידי מזכיר המדינה. על מרשל הוטלה אפוא החובה למסור. הוא לא הספיק, מפני שהיה עליו למהר לטקס ההשבעה של ג'פרסון.
כאשר הנשיא החדש הגיע אל הבית הלבן (שעדיין לא נקרא בשם הזה), הוא גילה את כתבי המינוי שנשכחו במגירה. אהה! הוא חייך, ולא מסר אותם לנמעניהם. חמישה מן הממתינים-עד-בוש תבעו את הנשיא לדין, והעניין הונח על שולחנו של בית המשפט העליון. שמו של אחד העותרים היה ויליאם מארברי (Marbury), והתיק נודע בשם "מארברי נגד מדיסון". ג'יימס מדיסון היה מזכיר המדינה בקבינט של ג'פרסון, וירש אותו לימים בנשיאות.
למרשל לא היה יסוד ממשי לפסוק לטובת מארברי, או אפילו לדון בעניינו. הוא היה יכול להחזיר את התיק לערכאות נמוכות יותר. אבל הוא לא ידע מה יעוללו הערכאות. הוא נמנה אפוא וגמר להשאיר את התיק אצלו. איך? בית המשפט שלו פסק פה אחד, כי הסעיף ב"פקודת בתי המשפט", שעל יסודו סירב ג'פרסון לאשר את המינויים, סותר את חוקת ארצות-הברית (נמסר כאן במידה הכרחית של פישוט. המתעניינים יוכלו למצוא דיון רחב במה שקוראים בעגה המשפטית Marbury, למשל בספר The Activist, שיצא ב-2008).
התלמוד האמריקאי
המושג "הפיכה" (coup) לתיאור ההחלטה ההיא אינו קלוט מן האוויר. לפסק הדין לא היה יסוד, לא בחוקה ולא בתקדימי בית המשפט. אף כי הוא היה ספון בטיעונים משפטיים, מקורו היה פוליטי ופילוסופי. מן היום ההוא בשנת 1803 בקעה ההגדרה החשובה ביותר לא רק של משימות בית המשפט, כי אם גם של בסיס החלטותיו. נפתח הפתח לפוליטיזציה מרחיקת לכת של תהליך המינויים, מפני שאם בית המשפט הלא-נבחר היה מוסמך לפרש את החוקה לרעת המחוקק הנבחר, ברור ששופטים עליונים לא יתמנו עוד על יסוד חוכמתם המשפטית, או שיקול דעתם, או ניסיונם; בהכרח, השקפותיהם הפוליטיות והפילוסופיה המשפטית שלהם יכריעו את הכף, או לפחות ישפיעו מאוד.
הוויכוח הנוקב על עתיד אמריקה ילבש גלימות שחורות. יום אחד, מושגים כמו "אוריגינליסטים" ו"טקסטואליסטים" ייכנסו לאוצר המלים - ולאוצר הקללות הפוליטיות. החוקה, שחיברו בורגנים קטנים בשלהי המאה ה-18, לפני הקיטור והטלגרף והחשמל והטלפון והרכבת והמכונית והמטוס, תידון בבתי המשפט ובבתי המחוקקים כדרך שהתלמוד נידון בבתי המדרש. "המנסחים" של 1788 יהיו בני-דמותם של התנאים ושל האמוראים; בית המשפט העליון יהיה שווה ערך של מועצת גדולי התורה; והשאלה למה-הם-התכוונו תנסר בחלל עד כאב, עד עימות, עד פילוג.
"מארברי" הוא שמו הפרטי של המתח הקונסטרוקטיבי בין הרשויות בארצות-הברית. "מארברי" העניק לאמריקה פוליסת ביטוח חלקית מפני ניצול לרעה של כוח פוליטי. חלקית - מפני שהיא מותנית באי-התאמה כלשהי בין סדרי היום של הרשויות האלה. כמובן, אם כל השלוש נמצאות בידיה של אסכולה אחת, ארצות-הברית עלולה להיגרר בכיוון רדיקלי, הרחק מהסכמה רחבה המצריכה דיאלוג ופשרות.
בשנות ה-50 של המאה ה-19, הסכמה שררה בין שלוש הרשויות שלא לסיים את העבדות. בית המשפט העליון היה מעוז של חסידי העבדות. הקונגרס היה מפולג, הנשיאים היו חלשים, אישית ופוליטית. רק מלחמת האזרחים יישבה את המחלוקת, במחיר עצום. בסוף המאה ה-19, דוקטרינה של הפרדה גזעית ("שווה אך נפרד") משלה בכל הרשויות. שיווי זכויות האזרח של השחורים נדחה בחצי מאה.
לפני 80 שנה ויותר, בית המשפט העליון ניסה להכשיל את הרפורמות של הנשיא פרנקלין רוזוולט, שנועדו לצמצם את נזקי השפל הכלכלי הגדול. פעם אחר פעם, בית המשפט מצא כי רשויות שהקים רוזוולט היו מנוגדות לחוקה. הנשיא, שנבחר פעמיים ברוב עצום (בבחירות של 1936 הצביעו נגדו רק שתי מדינות קטנטנות), לא ידע את נפשו מכעס. הוא איים לגדוש את בית המשפט בשופטים חדשים, מעבר למכסה המסורתית של תשעה מושבים, כדי להביס את הרוב השמרני. זו הייתה טעות מזעזעת, שכמעט סיימה את הקריירה של הנשיא. איש לא ניסה מאז.
השאלה מה לעשות ברשות לא-נבחרת, המנסה להכשיל את מעשיה של רשות נבחרת, היא בת 2,500 שנה. את מקורותיה אפשר למצוא, לפחות במידת מה, בסבתא-רבתא של כל הרפובליקות, זו של רומא העתיקה. שם, נבחרי העם עמדו תדירות בעימות עם הסנאט, כלי מובהק של האוליגרכיה, שאיש לא בחר בו, אבל בידיו היה מסור הכוח להאט תהליכים, או לעצור אותם. בסופו של דבר, נוסחת השלטון הזו לא יכלה עוד לשרת את צרכיה של מעצמת-על, הרפובליקה הוצאה לפנסיה, ותחתיה באה דיקטטורה צבאית מורשתית שלשליטיה ניתן אחר כך התואר "קיסר", על שמו של הדיקטטור הצבאי הראשון.
הרבה יותר קרוב לזמננו, בית הלורדים הבריטי, שלפני מאה שנה כמעט כל חבריו היו שייכים לאצולה המורשתית, ניסה להכשיל רפורמות חברתיות נועזות של ממשלה ליברלית עם רוב גדול בבית הנבחרים. הממשלה איימה לבקש מן המלך למנות מאות לורדים חדשים, שיצביעו לטובת הרפורמות. כחולי-הדם נבהלו, נסוגו, ולא ניסו עוד. 85 שנה אחר כך, ממשלת שמאל ביטלה את חברותם של האצילים המורשתיים בבית הלורדים.
הייתה "זכות לפרטיות"?
בית המשפט, שהכעיס את רוזוולט, השתנה פלאים במרוצת עשרים השנה הבאות. ב-1954 הוא התחיל להניב סדרה של פסקי דין, שמשכו את אמריקה בכיוון ליברלי-רדיקלי. הראשון שם קץ להפרדה הגזעית בבתי הספר במדינות הדרום, והתחיל בזה את התנועה לשיווי זכויות האזרח של השחורים. אלמלא "בראון נגד מחלקת החינוך" (שמו של התיק), אפשר ששיווי הזכויות היה נדחה בשנים רבות. הוא התאפשר עשר שנים אחר כך.
ב-1973 פסק בית המשפט את פסיקתו המפורסמת והרת הגורל ביותר בזמננו. בתיק "רו נגד ווייד" (Roe v Wade), בית המשפט העניק חוקיות להפלות מלאכותיות בכל מדינות ארצות-הברית, במהלך שלושת החודשים הראשונים של ההיריון. הוא עשה כן על סמך "הזכות לפרטיות", המוקנית מידי החוקה. אבל זכות כזאת לא הוקנתה במפורש. בית המשפט נטל לעצמו את הזכות לייחס כוונות ל"מנסחים" מן המאה ה-18, באקט המפלג את אמריקה עד עצם היום הזה.
אי אפשר כלל להימצא מפריזים בחשיבות "רו נגד ווייד". אפשר להגיד על פסיקת 1973, שהיא פתחה עידן חדש בהיסטוריה הפוליטית של ארצות-הברית. מכוחה התחיל הגיוס הפוליטי של הימין הנוצרי, שעד אותו הזמן לא היה מגובש ומאורגן. הימין הזה התנגד כמובן להפלות וראה בהן "רצח עוברים". התנועה "לטובת החיים" חרתה על דגלה מינוי מתנגדי הפלות לבית המשפט העליון. שבע שנים אחר כך נרשמה ההתיימנות החדה ביותר של הפוליטיקה האמריקאית מאז הרבע הראשון של המאה ה-20: רונלד רייגן נבחר לנשיא, והסנאט עבר לידי הרפובליקאים.
חוקת ארצות-הברית מעניקה לנשיא את הסמכות להציע שופטים עליונים לסנאט. בזמן רייגן התפנו שלושה מושבים בבית המשפט. רק אחד משלושת מועמדיו הצדיק את התקוות שנתלו בו, ונעשה נושא הדגל של הימין השמרני. שמו היה אנטונין סקאלייה (Scalia). הוא האיש שטבע כמה ממונחי היסוד של הדיון החוקתי. הוא תבע לעצמו את התווית "אוריגינליסט", או "טקסטואליסט", זאת אומרת פרשן של החוקה, שכוונתם של מנסחיה אינה מעלה או מורידה בעיניו. "לא אכפת לי אם למנסחי החוקה הייתה איזו כוונה סמויה כאשר ניסחוה. אני מתבונן במלים על יסוד נתינתן לעם האמריקאי ועל יסוד משמעותן המובנת באופן סביר", אמר סקאלייה. לשון אחר, שופטים עליונים אינם צריכים "לחוקק מן המדוכה" (או "מן הספסל", בביטוי האנגלי). ההתנגדות ל"חקיקה מן המדוכה" עמדה לפחות מאז 1973 במרכז הביקורת על בית המשפט העליון, מכאן גם האפיון "אקטיביסטים" לתיאור השופטים הליברליים.
בחסדי הגירה אידיאולוגית מאמריקה לישראל, "אקטיביזם שיפוטי" התאזרח לימים גם בוויכוח בארץ. מעניין לבחון את ההיסטוריה של ההתאזרחות הזו. אם אינני טועה, היא נתקלה בקשיים ניכרים בשנות ה-80 וה-90 של המאה שעברה, וצברה תנופה רק אחר כך, בעזרת תרומות של נדבנים ימניים מאמריקה למכוני מחקר ולמכללות; וגם מכוח היצוא האמריקאי המוצלח ביותר: בוגרים של אוניברסיטאות החוזרים אל מולדתם ומביאים בכליהם את רוחות האידיאולוגיה החדשה.
כמובן, האימוץ הישראלי של המאבק לריסון "אקטיביזם שיפוטי" מתנהל בהיעדר מסגרת חוקתית. אין לחוקה-לא-חוקה של ישראל מי שיגן עליה חוץ מבית המשפט העליון. האנלוגיה עם המשוואה האמריקאית, או השאילה הגוברת של מונחים ושל דימויים, היא מלאכותית, שלא לומר מזויפת. מערכת הנעדרת מכניזמים להגנת החירויות, אינה יכולה לטעון באיזו מידה של רצינות לדמיון עם מערכת שמכניזמים כאלה שזורים בה לאורכה ולרוחבה.
כך או כך, על השאלה "אילו עוד בתי משפט עליונים פוסלים חוקים מבלי שהוסמכו" אין כל קושי להשיב: בית המשפט העליון של ארצות-הברית.
"אנחנו המצאנו את זה"
במהלך 32 שנותיו בבית המשפט העליון, השופט סקאלייה נעשה הכוהן הגדול של ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי. אבל אפילו הוא לא מצא כל דופי בפסיקה של 1803 ב"מארברי נגד מדיסון". הוא אמר ב-1996: "חוקת ארצות-הברית אינה מסמיכה בשום מקום את בית המשפט העליון להיות הפוסק האחרון על משמעויותיה; או להתעלם מצווים של הקונגרס בטענה שהם אינם מתיישבים עם החוקה. היא אינה אומרת את זה בשום מקום. אנחנו המצאנו את זה". אבל השופט סקאלייה מיהר להוסיף: "המצאנו את זה בהיגיון צרוף, מפני שמה שאמרנו זה, 'ראו-נא, החוקה היא חוק, מעין חוק-על... ומשמעות החוק היא עניינו של בית המשפט'".
זו הייתה הכרזה מדהימה למדי מצד מי שתיאר את עצמו כמפרש "טקסטואלי" של החוקה. סקאלייה סמך את ידו על האקט מרחיק הלכת ביותר של אקטיביזם שיפוטי בתולדות אמריקה. צאו וחישבו: הסמכות החשובה ביותר של בית המשפט העליון בארצות-הברית היא סמכות שהוא נטל לעצמו באופן חד צדדי, והפך אותה לנכס צאן ברזל של המשפט האמריקאי.
בארץ נטולת חוקה, הניסיון לסכל "אקטיביזם שיפוטי" אינו אלא ניסיון להסיר את החישוקים מרשות מבצעת בעלת תיאבון בלתי מוגבל, הזוממת לסלק כל אופוזיציה מדרכה, כדי לפרק את הדמוקרטיה הליברלית. מנחם בגין בתקופת האופוזיציה הראשונה שלו, בין 1949 ל-1967, היה מליץ יושר של קונסטיטוציונליזם. הוא היה המגן המובהק ביותר של רעיונות הדמוקרטיה הליברלית. אין לי היכולת להעריך את כנותו. מי יודע. הוא לא עשה הרבה לטובת החוקה הישראלית במרוצת שש השנים של ראשות ממשלתו. אבל ב-1949 הוא ניסה להגן על ישראל מפני מעשה האונס החוקתי של מפא"י. לא ייתכן כלל ספק מה היה בגין של הימים ההם אומר על מעשה האונס החוקתי של יורשיו וממשיכיו.
בארצות-הברית, הביטויים האלקטורליים של המאבק על בית המשפט העליון החריפו והלכו לאחר שנת 2000. ג'ורג' דאבליו בוש הצליח לחזור ולהיבחר ב-2004, על אף חוסר פופולריות ניכרת, בזכות קריאת הקרב להציל את בית המשפט העליון. ההבטחה המרומזת למנות שופטים שיתנגדו להפלות מלאכותיות, וההבטחה הגלויה למנות שופטים שיתנגדו לנישואים חד-מיניים, הביאה די נוצרים ימניים אל הקלפיות באוהיו בשנה ההיא, כדי להעניק ניצחון דחוק לבוש במדינת-המפתח ההיא - ולאפשר לו בזה לעבור את משוכת ה-270 בחבר האלקטורים.
בית המשפט לא הועיל למועמדי הרפובליקאים לנשיאות ב-2008 וב-2012, בעיקר מפני שחרדה כלכלית הטילה צל קודר וארוך על אמריקה והכתיבה העדפות אלקטורליות. אבל ב-2016, דונלד טראמפ העמיד את בקשת התמיכה שלו מצד נוצרים ימניים על יסוד עיקרי יחיד: בית המשפט העליון. האוונגליסטים נענו לו, אף כי כמעט כל מה שהוא ייצג אישית, מוסרית ואתית היה מנוגד לאינסטינקטים הבסיסיים ביותר שלהם.
אנטונין סקאלייה מת בשנה האחרונה לנשיאות אובמה. הרוב הרפובליקאי בסנאט סירב אפילו לדון במועמד שאובמה הציע לו. מיד לאחר השבעתו, טראמפ מיהר להושיב שופט שמרני מובהק, עם רקע רפובליקאי, על מושבו הפנוי של סקאלייה.
בחודש יוני השנה הודיע ותיק החברים בבית המשפט, אנתוני קנדי, על רצונו לפרוש. קנדי היה לשון המאזניים בבית המשפט. הוא אומנם התמנה בידי רונלד רייגן, אבל החזיק בדעות ליברליות, או מוטב ליברטריאניות, על שורה של עניינים חברתיים. הוא הצביע ב-2003 לטובת ביטול האיסור הפלילי על יחסי מין הומוסקסואליים, שהוסיף לנהוג בכמה מדינות דרומיות. ב-2015, קולו של קנדי הכריע את הכף לטובת הכרה בנישואים חד-מיניים.
הליברליות החברתית שלו הייתה כמובן לצנינים בעיני הימין הנוצרי. החלטתו לפרוש בגיל 82 התקבלה באנחת רווחה. לטראמפ ניתנה ההזדמנות למנות עוד שופט שמרני, כדי לבסס את הטייתו של בית המשפט ימינה. הוא בחר בברט קאוואנו. את התוצאות של בחירתו ראינו בשבוע שעבר, בשמונה שעות של דרמה יוצאת מגדר הרגיל בוועדת הסנאט לענייני משפט, שעצרה את נשימתה של אמריקה ועוררה עניין עצום גם מחוץ לגבולותיה. קאוואנו התגונן מפני האשמתה של ד"ר כריסטין פורד, מרצה בכירה באוניברסיטה בקליפורניה, כי בהיותם נערים הוא ניסה לאנוס אותה.
"פרשת דרייפוס חדשה"?
פרשת קאוואנו מתפתחת עכשיו לממדים של משבר מערכתי, אולי של משבר חברתי. בעל טור אחד מן הימין הזהיר, שאם היא לא תיושב באמצעות חקירה משטרתית, נשקף ממנה הסיכוי לפרשת דרייפוס חדשה. הוא לא התכוון להשוות את קאוואנו עם דרייפוס, אלא לרמוז לפרימת התפרים של החברה הצרפתית בהשפעת משפט דרייפוס. התוצאות של המשפט ההוא ניכרו בצרפת לפחות 50 שנה לאחר מעשה. הקיטוב הפוליטי איים על שלומה של צרפת וקירב אותה אל מלחמת אזרחים. הוא זרע את הזרעים שמהם נבט משטר וישי, לאחר תבוסת צרפת במלחמה עם הנאצים, ב-1940.
גם אם הנסיבות שונות, המודל של פרשת דרייפוס רלוונטי. הוא מראה כיצד מחלוקת על עניין מוגדר יכולה לצאת מכלל שליטה, ולמוטט הסכמות לאומיות בשורה של עניינים; כיצד מרירות מצליחה לעוור מיליונים, ולעורר יצר-נקם, החוצה את גבולות השכל הישר.
המידה שבה פרשת קאוואנו תשפיע על המצביעים בעוד חמישה שבועות, בבחירות הדו-שנתיות לקונגרס, היא לפי שעה עניין להשערות בלבד. מסורתית, כל אימת שבית המשפט העליון עמד על הפרק, הרפובליקאים נטו לצאת נשכרים. אבל הסקרים של הימים האלה מראים עלייה ניכרת בחשיבות הנושא אצל מצביעים דמוקרטיים. לפי דעה אחת, הקונה לה שביתה בין פרשנים, הנושא הזה יעזור לרפובליקאים לשמור על הרוב הקטן שלהם בסנאט, או אפילו להגדיל אותו במושב או שניים; אבל יעזור דווקא לדמוקרטים להשתלט על בית הנבחרים. אין לנו המקום לחזור על הסברי האיפכא-מסתברא של הפרשנים האמריקאיים.
הסנאט הוא הנדרש לאשר מועמדים לבית המשפט העליון, כך שאם תתממש התחזית, הרפובליקאים יוכלו להוסיף ולדחוף את כל מערכת המשפט באמריקה ימינה. אין זה כלל מן הנמנע שעוד מושב יתפנה בבית המשפט בשנתיים הבאות, אולי זה של השופטת היהודייה הזקנה רות ביידר גינזברג, ליברלית מובהקת. או אז, מינוי שופט שמרני רדיקלי בידי טראמפ, על דעת הרוב הרפובליקאי בסנאט, יבטיח את ימניותו של בית המשפט לעשרות שנים.
אם בית משפט ימני ימצא דרך מפורשת יותר או פחות לשמוט את הקרקע מתחת לרגלי "רו נגד וייד", ולחזור ולאסור הפלות מלאכותיות, הדעת נותנת שהחברה האמריקאית תיקרע לגזרים. אפשר לחשוב על כמה עריצים שיהיו מרוצים. החלשת אמריקה היא יעד מרכזי שלהם. אמריקה זקוקה באופן דחוף לעירוי של סולידריות חברתית ושל הסכמה רחבה. קשה לראות מי יוכל להעניק לה עירוי כזה, ומתי.
