פסק דין / צילום: shutterstock
בשנת 2010 נמכרה חברת אזימוט לחברת אלביט מערכות. במסגרת העסקה התחייב מייסד חברת אזימוט, סא"ל במיל' שלמה (שלומי) רייזמן, בוגר סיירת מטכ"ל, ומי שהיה הפנים של החברה ודמות מוכרת בתעשיות הביטחוניות, להעביר לאלביט גם את כל המניות של אזימוט שהחזיק (כ-60%), וגם את כל המוניטין האישי שלו בתחומי העיסוק של אזימוט. בתמורה שילמה אלביט מערכות לרייזמן סכום כולל של כ-115 מיליון שקל.
בשמונה השנים האחרונות ניהל רייזמן מחלוקת מול רשות המסים על שיעור המס שעליו לשלם בגין מכירת מניותיו, והחודש הוכרעה המחלוקת בבית המשפט המחוזי - בניצחון של רייזמן. היום (א') הותר לפרסום כי רייזמן ישלם מס מופחת בשיעור 25% בגין התמורה שקיבל בעת מכירת אזימוט, ולא כ-50% כפי שדרשה ממנו רשות המסים. עוד נקבע כי רייזמן ישלם מס מופחת בגין מכירת המוניטין שלו. בפסק הדין נמתחה גם ביקורת של בית המשפט על רשות המסים, כאשר בין היתר, אמר השופט אחיקם סטולר כי תפקידה של הרשות אינו לגבות מס בכל מחיר, אלא לגבות מס אמת.
האם הכרעתו של בית המשפט צפויה להשפיע באופן משמעותי על גובה המס שישלמו יזמים רבים בעסקאות של מכירת החברה יחד עם התחייבות להעביר לחברה הרוכשת את המוניטין שלהם? זאת, לאחר שנקבע כי שיעור מס מופחת עשוי לחול בעת מכירת החברות שאותן ייסדו.
לדברי מומחי מס, הפסיקה רלוונטית בעיקר ליזמים ובעלי מניות בחברות שיוסדו על-ידם ושנמכרות, וכן ביחס לבעלי מניות בחברות שמניותיהן נרשמו למסחר בבורסה לפני שנת 2003 (ואשר היו בעלי מניות בחברה טרם ההנפקה). זאת, מאחר שכתוצאה מפסק הדין, שיעור המס שיחול עליהם בעת מכירת מניותיהם עשוי להיות מופחת בצורה משמעותית. אולם מדובר, כך נראה, במקרים חריגים.
ל"גלובס" נודע כי ברשות המסים בוחנים את פסק הדין וכבר הביעו כוונה לערער לעליון על ההכרעה. זאת, מאחר שהיא סותרת את עמדת הרשות כפי שהובעה בלא מעט דיוני שומה. מהרשות נמסר בתגובה: "אנו לומדים את פסק הדין".
מס מופחת על כל התמורה
רייזמן יסד את אזימוט בשנת 1986 כחברה משפחתית, שעסקה בפיתוח, ייצור, שיווק ומכירה של מערכות להרכשת מטרות ניווט לווין (GPS) אלקטרו-אופטיקה, ותקשורת נתונים המיועדים לשימוש צבאי ואזרחי. רייזמן שימש כיו"ר דירקטוריון, והחזיק במישרין ובעקיפין בכ-56% ממניותיה, וכן שימש עד ל-2003 כמנכ"ל החברה; אך בשל מגבלות רגולטוריות חדל לכהן בהמשך כמנכ"ל.
ביולי 2000 נרשמו מניותיה של אזימוט למסחר בבורסה בתל-אביב. בהתאם להוראות סעיף 101 לפקודת מס הכנסה, כנוסחו בשנת 2000, למי שרשם מניות למסחר בבורסה עמדה האפשרות לבחור: האם מועד הרישום למסחר ייחשב כיום מכירתן של המניות, או שאירוע המס יידחה למועד מכירת המניות. רייזמן בחר לדחות את אירוע המס למועד מכירת המניות בפועל.
ב-24 בינואר 2010 חתם הסכם המכירה בין אלביט מערכות לאזימוט. במסגרת העסקה, התחייב רייזמן שלא להתחרות בחברה במשך ארבע שנים וכן להעמיד את המוניטין שלו בתחומי העיסוק של אזימוט לרשות החברה הממוזגת (התחייבות ללא הגבלת זמן).
בנקודה הזאת, החלה מחלוקת המס בינו לבין רשות המסים. עד לשנת 2003, שיעורי המס שחלו על מכירת מניות בחברות פרטיות, היו בהתאם לשיעור המס השולי במדרגות עולות, והיו עלולים להגיע עד 50%, ואילו על מכירת מניות של חברות נסחרות בבורסה, חל פטור ממס. ב-2003 שונתה שיטת המס בישראל, והחל ממועד זה, בהדרגה, הושוו שיעורי המס החלים על רווח הון ממכירת מניות "פרטיות" לרווח הון ממכירת מניות "נסחרות".
בית המשפט קבע כי רייזמן ישלם מס מופחת בשיעור 25% על רווח ההון ממכירת המניות. לפי קביעתו, אין להחיל "פיצול לינארי" של שיעורי המס שיחולו על רייזמן - שיעור מס גבוה יותר (של 50%) בהתאם לחלק היחסי של התקופה שעד שנת 2003, ושיעור מס של 25% רק בנוגע לרווח המיוחס לתקופה של בין שנת 2003 למועד המכירה; כמו-כן נקבע כי הואיל ורייזמן מכר את המוניטין האישי-עסקי שלו במסגרת המכירה, הוא זכאי למס מופחת גם על רכיב זה.
"כל מייסד ינסה להתחמק"
האם כוונת רשות המסים לערער על הפסיקה מעידה על כך שהרשות מוטרדת מההשלכות של פסק הדין? האם מקרה רייזמן הוא חריג במיוחד או שיש כמה מייסדים/יזמים של חברות שעתידים ליהנות מהמס המופחת, כאשר ימכרו את אחזקותיהם? "גלובס" שיחח עם מומחי המס, שמנסים להבהיר את התמונה.
מהו החידוש בפסק הדין? וכיצד הפסיקה עשויה להשפיע על מקרים אחרים? האם יהיו הרבה/מעט יזמים מייסדים שייהנו מהפסיקה הזאת?
רו"ח בני יונה, לשעבר מנהל מחלקת שוק ההון בחטיבה המקצועית ברשות המסים וכיום שותף במשרד עורכי הדין ברכה ושות', אומר כי: "פסק הדין כולל פרשנות מרחיקת לכת על המקרים הדומים עובדתית: בעל מניות של חברה שהונפקה לבורסה לפני 2003, בוחר לדחות את אירוע המס ממועד ההנפקה למועד מכירת המניות.
"יש הרבה מייסדי חברות, שיושפעו מהפסיקה הזאת, אבל להערכתי היא לא תישאר על כנה, כיוון שהיא שגויה וסותרת את עמדת רשות המסים לאורך שנים. היא מאפשרת הלכה למעשה לכל מי שבחר בדחיית מס בעת הנפקת מניות החברה הפרטית להתחמק ממס בשיעור משמעותי, כיוון שהיא ביטלה הלכה למעשה את הפיצול הלינארי - את האפשרות למסות כל תקופה לפי שיעורי המס שחלו בה. מדובר בהטבה ענקית. זה סוג של מהפכה.
"השופט סוקר סקירה יפה של החוק וההלכות, אבל התוצאה שלו מוטעית, כי היא מעניקה הטבה משמעותית למייסדים שבחרו באופציה של דחיית המס, כשהמניות של החברה שלהם הונפקו לבורסה. כל מייסד כזה יתחמק כעת מהוראות הפיצול הלינארי. לכן, אין לי ספק שנראה פה ערעור של רשות המסים".
פשטות על-פני חלוקה
עו"ד ליאור נוימן, שותף מנהל קבוצת המסים במשרד ש. הורוביץ מציין כי "פסק הדין עוסק בשאלה אם להחיל פיצול לינארי כאשר יש לי רישום של חברה פרטית למסחר בתקופה שלפני שהיה מיסוי על הבורסה, שמניות פרטיות חויבו במס מלא של 50% ומכירת מניות של שכירים הייתה פטורה ממס. בית המשפט קבע שהמחוקק, בתיקונים שעשה לפקודת מס הכנסה, התכוון לפשט את הדברים ולהעדיף את הפשטות על פני החלוקה והפיצול הלינארי, וזאת למרות שהחלוקה הזאת קיימת בלא מעט מקרים של מכירת המניות שיום הרכישה הוא יום היסטורי, ובלי קשר ליום מכירת המניות.
לדבריו, "הקביעה הזאת רלוונטית בעיקר לחברות ציבוריות שהיו חברות פרטיות ורשמו את המניות שלהן למסחר לפני 2003. כמה חברות כאלה יש בשוק? אני לא מעריך שיש הרבה, אבל יכול להיות מקרה של חברה אחת ובעל שליטה אחד שהחיסכון שלו במס יהיה שווה מיליונים או עשרות מיליונים בעקבות
פסק- הדין.
"הדרמטיות של ההחלטה היא בזה שהשופט מצא בניתוח של דברי ההסבר של תיקונים שונים לחוק, העדפה של פשטות גם לטובת הנישום. אולם ההשפעה על השוק מצומצמת יחסית, כי מדובר בנסיבות ועובדות ייחודיות שבהן חברה פרטית לא הונפקה מראש, אלא נרשמה למסחר לפני 2003 ובחרה לדחות את המס".
מוניטין כתכנון מס לגיטימי
ומה בנוגע לקביעה בנוגע למס המופחת על המוניטין - האם מדובר בתקדים?
לדברי עו"ד נועה לב-גולדשטיין, שייצגה את רייזמן, "פסיקת בית המשפט בסוגיית המוניטין היא חשובה ביותר, שכן היא מבהירה פעם נוספת את התנאים הנדרשים לצורך הוכחת מכירת מוניטין לצורכי מס. אין מדובר בפסיקה תקדימית, שכן המחוזי יישם הלכות שונות ורבות שנפסקו לאורך השנים על-ידי העליון.
"על אף שפסק הדין בוודאי יעורר הדים רבים, יש לקחת בחשבון שניתן ליישם את תוצאתו - לעניין מיסוי מכירת מוניטין - רק במקרים חריגים ביותר, דוגמת המקרה של רייזמן, שבהם ברור מעל לכל ספק שהיזם מחזיק במוניטין אישי וכי חלק מערך החברה נובע ממוניטין זה.
"בית המשפט הביא כדוגמאות למקרים חריגים כאמור, את סטיב ג'ובס ואפל, סטף ורטהיימר וחברת ישקר - שאין חולק שהשם הטוב והמוניטין של המייסדים שלהן היווה חלק מהשווי של החברות. אמנם רייזמן הוא דמות פחות 'מוכרת' לציבור הרחב מגו'בס ומורטהיימר, אבל בחוג המצומצם של התעשיות הביטחוניות - בטח באותן שנים, שמו הלך לפניו, הוא היה מזוהה אחד לאחד עם חברת אזימוט".
רו"ח בני יונה מסכים כי קיים חידוש בפסק הדין גם בעניין המוניטין. לדבריו, "היו בעבר מקרים שבהם היה ניסיון להכניס למכירת מניות את מרכיב המוניטין האישי, ואלה לא צלחו. הפעם הכירו בטענה זו. זה יהפוך לתכנון מס לכאורה לגיטמי מעכשיו, וזה כבר לא מצומצם ולא קשור למועד הנפקת החברה בבורסה וכד'.
"כל יזם שהקים את החברה ומוכר אותה עם המוניטין שלו, יבחן כעת מול רשות המסים את השאלה אם מדובר במוניטין אישי שלו או של החברה. מעכשיו יזמים ומייסדים יכניסו שורה בהסכמים שלהם שחלק מהמכירה היא המוניטין האישי-עסקי ויבקשו ליהנות מהמס המופחת. הייתה מחלוקת על כך עד היום, ופה בית המשפט קובע נתיב שאם אתה עומד בו ומתכנן אותו מראש, אז אתה יכול ליהנות ממס מופחת".
זה לא רלוונטי רק במקרים מאוד חריגים שהיזם הוא החברה - שהוא מזוהה איתה באופן מלא?
רו"ח יונה: "כל יזם שמתחיל לגבש את היוזמה שלו, יש לו סוג של זהות עם החברה. זה שכיח באקזיטים ובמכירות, שמי שיזם, הקים את החברה ופעל בה, שם את המוניטין שלו עליה. זה לא כזה חריג. אני מסוגל לחשוב על עשרה מקרים לפחות שגם אם אין אדם מפורסם מאחורי החברה, אז המוניטין של מי שעומד מאחורי החברה הוא משמעותי, כי הוא שם דבר בתחומו או שאפשר לצרף אל החברה אדם מפורסם ואז זה ייכנס ל'חריג' הזה. כך שגם הקביעות לגבי המוניטין הן משמעותיות ועשויות להשפיע מעתה על כל תכנוני המס לפני מכירת מניות של מייסדים".
עו"ד נוימן מוסיף כי "ב-2016 עלתה הצעת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה. כחלק מהניסיון להילחם בתכנוני מס של הפרדת מחיר התמורה בין שווי המניות לשווי המיוחס לאי-תחרות - ביקשה רשות המסים לתקן את הפקודה, כך שיתווסף סעיף בו שכל סכום שקיבל בעל מניות המוכר מניות בגין התחייבות אי-תחרות יתווסף למחיר התמורה בגין המניות וכך למנוע את הפיצול בדיווח.
"הצעת החוק לא עברה ובצדק, מאחר שהיא הוראה אנטי-תכנונית אגרסיבית המתערבת בחיי העסקים והנה פסק דין רייזמן מוכיח שישנם מקרים שבהם לבעל מניות יש מוניטין עסקי המשויך לו וניתן למכירה כפי שנקבע בהלכה בעליון (הלכת שרון), כאשר ההתחייבות לאי-תחרות מצדו של בעל המניות המוכר היא חלק ממרכיב המוניטין אותו מכר.
"פסק הדין מחזק את אותם מקרים שבהם מייסדים של חברות פעילות רשאים למכור את המוניטין העסקי שבבעלותם, ככל שהוא ניתן להוכחה, ובכך ליהנות משיעורי מס רווח הון נמוכים יותר ביחס לשיעורי המס החלים על מכר מניות שנרכשו לפני שנת 2003".
בית המשפט: "תפקיד הרשות לא לגבות מס בכל מחיר"
פסק הדין בעניינו של רייזמן סובב סביב מכירת מניות אזימוט בשנת 2010 לחברת אלביט-מערכות. המחלוקת הראשונה שהתגלעה בין רשות המסים לרייזמן סבבה סביב השאלה - מהו שיעור המס החל על מכירת מניות שנרשמו למסחר בבורסה לפני שנת 2003 - האם יש להחיל שיעור מס אחיד (של 25%), כפי שטען רייזמן; או שיש להחיל "פיצול לינארי" - שיעור מס גבוה יותר (של 50%) בהתאם לחלק היחסי של התקופה שעד שנת 2003; ושיעור מס של 25% רק בנוגע לרווח המיוחס לתקופה של בין שנת 2003 למועד המכירה.
המחלוקת השנייה סבבה סביב מכירת המוניטין. לפי פסיקה ותיקה של בית המשפט העליון, במצב דברים רגיל, כאשר יזם מוכר את חלקו בחברה שיוסדה על-ידו, יש לייחס את מלוא סכום התמורה לצורכי מס למכירת מניות החברה. יחד עם זאת, ישנם מקרים חריגים, שבהם היזם או המייסד מהווה את "הפנים של החברה" ו"כוח המשיכה" כלפי לקוחות, ואז המוניטין האישי של היזם מהווה חלק מהשווי של החברה. במקרים כאלה, כאשר כחלק מההסכם היזם מעביר לחברה הרוכשת את המוניטין שלו - יחול שיעור מס מופחת ביחס למוניטין.
כיום שיעור המס החל על בעל מניות מהותי, המוכר את מניותיו בחברה, עומד על 30%. אך מכירת מוניטין חייבת במס מופחת של 25% (בתקופה הרלוונטית לערעור - שיעורי המס היו בהתאמה 25% ו-20%).
רשות המסים דרשה מרייזמן את שיעורי המס הגבוהים בשני הנושאים שהיו במחלוקת. על קביעות אלה עירער רייזמן - באמצעות עו"ד (רו"ח) נועה לב-גולדשטיין, ירון מהולל, ואדם קדש ממשרד איתן, מהולל, שדות - לבית המשפט המחוזי מרכז.
היזם סטיב ג'ובס כדוגמה
שופט בית המשפט המחוזי מרכז, ד"ר אחיקם סטולר, קבע כי החוק מנוסח בצורה ברורה וחד-משמעית, באופן השולל "פיצול לינארי". נקבע כי במקרים שבהם המחוקק ביקש להורות על ביצוע "פיצול לינארי" של שיעור המס - הדבר נעשה במפורש; ואילו בסיטואציה המתוארת, לא קיימת כל הוראה כזו.
בהמשך, גם לעניין המוניטין, קיבל בית המשפט את עמדתו של רייזמן, וקבע כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים שבחריגים, שבהם ברור שהיזם הוא הרוח החיה והפנים של החברה; והלקוחות מתקשרים עם החברה במידה רבה בשל השם הטוב של רייזמן.
השופט ציין כי "בדרך-כלל המוניטין שייך לעסק עצמו. אולם יש מקרים חריגים, כדוגמת המקרה דנן, שבהם בעל העסק מהווה 'כוח המשיכה' כלפי הלקוחות, שאז המוניטין (כולו או חלקו), עשוי להיות שייך לו באופן אישי".
השופט הביא כדוגמאות למקרים חריגים דומים - שבהם המוניטין האישי של המייסד הוא המוניטין של החברה - את סטיב ג'ובס וחברת אפל; סטף ורטהיימר וחברת ישקר. זאת, לאחר שדוגמאות אלה עלו במסגרת עדויות שנשמעו בפניו.
השופט ציין עוד כי המקרים החריגים שבהם המייסד הוא הפנים של החברה, רלוונטיים במקרים מסוימים גם כאשר החברה היא חברה ציבורית ונסחרת בבורסה. זאת, בפרט כאשר מדובר בתעשייה מצומצמת דוגמת התעשיות הביטחוניות. כי אז מדובר בחוג לקוחות קטן יחסית שנהג לקיים עסקים עם 'אזימוט' במידה רבה בשל השם הטוב של שלומי רייזמן.
הרשות סימנה את המטרה
השופט סטולר אף ביקר את התנהלות רשות המסים בפרשה, תוך שהוא מותח ביקורת על התעלמות הרשות מהאסמכתאות ומהעדויות שהציג רייזמן, ועל ההתעלמות מהוראות ההסכם מול אלביט. בין היתר, בחר סטולר בציטוט שנאמר בפסק דין אחר, כדי לתאר את התנהלותה הקלוקלת של הרשות: "קשה להשתחרר מהתחושה שהמפקחת זרקה את החץ, והחליטה שאין למערער מוניטין, ואחר-כך שרטטה את המטרה.
"המפקחת התעלמה באופן בוטה מעובדות, ממסמכים רבים שהוצגו בפניה, וכן התעלמה מהתקופה הארוכה שבה רייזמן היה מנכ"ל בחברה. תפקידה של המפקחת שדנה בשומה אינו לגבות מס בכל מחיר, אלא לשמוע את הנישום בפתיחות ובנפש חפצה, והכול על-מנת לגבות מס אמת. עם כל הצער שבדבר, אין לי אלא לקבוע שהמפקחת לא עשתה עבודתה נאמנה".
בהקשר לציטוט זה כתב השופט כי "הדברים נכונים מקל וחומר גם בענייננו".
בין פסק דין רייזמן לבין פסק דין שרצקי: ההבדלים
בסוף-השבוע פירסם "גלובס" את סיום מחלוקת המס של היזם איזי שרצקי, אשר לאחרונה, כמעט 20 שנה לאחר שמכר את מניותיו באיתוראן בעסקת "קונסיגנציה" לבתי ההשקעות מריל לינץ' ואי.בי.אי, נקבע כי עליו לשלם את עליהן מס בשיעור גבוה - 50% - ולא מס מופחת בשיעור 25% שמוטל על רווח ההון ממכירת מניות.
אז מה ההבדל בין רייזמן לשרצקי? מדוע שרצקי לא זכאי למס מופחת על מכירת מניותיו ורייזמן כן? התשובה לכך פשוטה יחסית: העובדות שונות, והמחלוקת המשפטית שונה. רו"ח בני יונה, המתמחה במיסוי שוק ההון, מסביר כי "בפסק הדין של שרצקי ניתחו את מכירת המניות של שרצקי, באמצעות בתי ההשקעות, וקבעו עובדתית כי מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי עסקי, שמחויבת במס של 50%, ולא במכירה של מניות גרידא.
"במקרה של רייזמן, לא נבחנה מהות העסקה - האם היא מכירה הונית של מניות או מכירה עסקית. ההנחה הייתה שמדובר במכירת הונית של מניות, אך השאלה הייתה בפרשנות החוק שתוקן בין תקופת הנפקת המניות למכירתן - האם יחולו על המכירה שתי תקופות מס מפוצלות (פיצול לינארי) או תקופת מס אחת מקילה יותר.
לדברי רו"ח יונה, "ברייזמן דובר בעניין מהותי, בפרשנות של חקיקה, לעומת שאלת סיווג העסקה כעסק, או כמכירת הון בשרצקי. במקרה של שרצקי, נותחו מבחני עסק, והשופטים הגיעו למסקנה שמדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי; ברייזמן נותחו כוונות המחוקק בתיקוני חקיקה".
מומחה המס עו"ד ליאור נוימן, מוסיף כי "מדובר בשני דיונים שונים בתכלית. פסק הדין בעניין שרצקי סובב סביב שאלה תקדימית - מתי ניתן לראות במכירה של מניות שנחשבת בדרך-כלל למכירה הונית שנהנית ממס מופחת, כמכירה פירותית-מעסק. שרצקי מכר את המניות שלו דרך בית השקעות בקונסיגנציה, ועל פני הרבה מכירות; ולכן ייחסו לו את המכירה כהכנסה מעסקת אקראי.
"אז קודם כול, ברור שהעובדות בין שני התיקים מאוד שונות. דבר שני, גם השאלות המשפטיות היו שונות. בפועל, אין קשר משפטי בין שני המקרים".
זאת, אף שמדובר בענייני תשלומי מס לרשות המסים בגין מכירת מניות.