כמה רחוק צריך ללכת עיתונאי על-מנת להגן על המקור שלו? לדעתו של השופט רחמים כהן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, התשובה היא רחוק מאוד - על העיתונאי מוטלת חובה רחבה ביותר לוודא כי האינטרסים של המקור שלו נשמרים, ואף ייתכן שיהיה עליו לנקוט מעשים אקטיביים כדי להבטיח את חיסיון המקור.
לקביעה זו, שסביר להניח שעוד תעמוד בעתיד גם לפתחו של בית המשפט העליון, עשוית להיות השפעות רחבות-היקף על המוטיבציה ועל היכולת של אמצעי התקשורת למלא את תפקידם הקריטי בחברה דמוקרטית. מצד אחד, הדרישה להגנה כמעט הרמטית על המקור העיתונאי אמורה לסייע להבאת מידע חשוב ורגיש לידיעת הציבור, שכן היא אמורה לנסוך ביטחון במקור שחושש להיחשף. מהצד השני, עלולה דרישה זו להשפיע באופן מרחיק לכת על היכולת ועל המוטיבציה של גופי התקשורת לעשות שימוש במידע שמגיע מהמקור.
פרשת ענת קם והפיצויים שנפסקו לטובתה בשבוע שעבר מחדדים את סוגיית מעמדו של המקור העיתונאי. בתביעה שהגישה קם, באמצעות עורכי הדין אילן בומבך ויריב רונן, נקבע כי עיתון "הארץ" והעיתונאי, אורי בלאו, אחראים לנזקים שנגרמו לקם כתוצאה מחשיפתה כמקור עיתונאי. זאת, לאחר שקם העבירה לבלאו מסמכים ביטחוניים מסווגים שעמדו בבסיס סדרת כתבות תחקיר בעיתון וחלקם אף פורסמו כלשונם, דבר שהוביל את רשויות האכיפה לפתוח בחקירה למציאת המקור שהדליף אותם (ראו מסגרת). לאחר שרשויות האכיפה הגיעו לקם כמקור שהדליף את המסמכים, הורשעה קם בעסקת טיעון בביצוע עבירות של ריגול חמור ומסירת ידיעה סודית ללא היתר, ונדונה למאסר של 3.5 שנים. שיעור הפיצוי שייאלצו "הארץ" ובלאו לשלם לקם ייקבע בהחלטה משלימה בהמשך.
טענותיה של קם באשר לאחריות של עיתון "הארץ" ובלאו התקבלו כמעט במלואן בפסק הדין, שבמסגרתו נקבע כי העיתון והעיתונאי לא עשו די על-מנת למנוע את חשיפתה של קם. אחד הנושאים המרכזיים שנדון בפסק הדין נגע לשאלות אם על העיתונאי חלה חובת זהירות כלפי המקור העיתונאי שלו, וככל שכן - מה היקפה.
הרחבת חובת הזהירות
השופט כהן חיזק פסיקות קודמות וקבע כי חובת זהירות כזאת אכן קיימת. "בין עיתונאי למקור מתקיימים יחסי קירבה הדוקים, שעיקרם בשליטה ובפיקוח מצד העיתונאי שמחזיק במידע שהועבר אליו על-ידי המקור, בונה את הכתבה ומחליט על אופן הפרסום", נכתב בהחלטה.
החידוש המרכזי בפסק הדין נוגע לקביעה, שלפיה קיימת הצדקה להרחיב את היקפה של חובת הזהירות מעבר לחובתו של העיתונאי שלא למסור את שמו של המקור או כל מידע אחר שיש בו כדי להסגירו. בהתאם לקביעתו של כהן, חובת הזהירות כוללת גם נקיטת מעשים אקטיביים שעניינם יידוע המקור על מעמדו ועל הסיכונים הכרוכים בפרסום המידע והגנה עליו.
כך קבע כהן בהקשר זה: "בהיות העיתונאי והעיתון בעלי השליטה וההבנה על הרגישויות האפשריות, שבפרסום מידע ומסמכים, מוטלת עליהם אחריות לוודא, שאכן קיימת הסכמה של המקור וכי הסכמה זו ניתנה לאחר הבנת ההשלכות והסיכונים הכרוכים בפרסום המידע ובאופן הפרסום. עיתונאי ועיתון נדרשים, בין היתר, להעריך מחדש את שיקוליהם, ככל שהנסיבות השתנו, אף אם קודם לכן לא התעורר חשש לחשיפת המקור...
"כך למשל, במקרים שבהם המקור השיג את המידע שלא כדין, עליו לדעת, שייתכן שלא יהיה מוגן תחת החיסיון העיתונאי. ראוי, שהעיתונאי יתריע מראש על היעדר היכולת להגן על המקור, וכי בנסיבות מעין אלה ייתכן שהמקור לא ייהנה מחיסיון. על עיתונאי להפעיל שיקול דעת ולבצע הערכת סיכונים קודם לפרסום מידע ומסמכים, שעלולים להביא לחשיפת המקור".
השופט כהן קבע כי "הארץ" ובלאו לא עמדו בחובת הזהירות שלהם, ומכאן קצרה הייתה הדרך לקביעה כי הם נושאים באחריות לנזקים שנגרמו לקם כתוצאה מהפרתם זו.
מצב קיצוני ופרדוקסלי
ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר, ראשת התוכנית לרפורמות במדיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ומי שחיברה מחקר רחב-היקף בנושא של הסרת חיסיון עיתונאי בישראל וכתבה (בהתנדבות) את הקוד האתי של עיתון "גלובס", סבורה כי פסק הדין חושף מספר בעיות אקוטיות בקשר לעיגון ולטיפול בחיסיון העיתונאי בישראל.
לדעתה של ד"ר שוורץ-אלטשולר, פסק הדין מחדד את הבעייתיות הרבה הנובעת מכך שהחיסיון העיתונאי אינו מעוגן בחוק, אלא הוא יציר הפסיקה (ראו מסגרת). "בית המשפט מנסה לשרטט מה זה 'פרקטיקה עיתונאית', תוך שהוא קובע שזה לא רק אופן הפרסום אלא גם מתן הסברים למקור, ביצוע הערכת סיכונים וכיו"ב. לבסוף, קובע בית המשפט כי 'הארץ' ובלאו לא עשו כאן הערכת סיכונים מספיק טובה", היא מציינת. "פסק הדין מרחיב את היקף החיסיון העיתונאי, שכן הוא קובע, כמו בפסק הדין בעניין מקור ראשון (ראו מסגרת), שהחיסיון העיתונאי חל גם על המידע - ולא רק על האדם שמסר אותו. פסק הדין קובע שהחיסיון חל גם על כל דבר שעלול להוביל למקור".
בכך, לדעתה של ד"ר שוורץ-אלטשולר, טמון קושי מהותי. "בית המשפט מטיל על עיתון 'הארץ' סטנדרט התנהגות מאוד גבוה. ועדיין, אנחנו שואלים את עצמנו עד כמה 'הארץ' היה צריך לפעול אחרת", היא אומרת. לדבריה, "צודק בית המשפט כשהעיר ל'הארץ' ולבלאו שלא נהגו לפי סטנדרט סדור, אבל הסיפור של ענת קם, שהורשעה באחת מהעבירות החמורות ביותר בספר החוקים, הוא ממש לא המקרה הנכון ללמוד ממנו. מדובר במקרה כה קיצוני באופן שבו רשויות החקירה פעלו, שקשה לי להאמין שהיה אפשר לנהוג כאן אחרת, גם אם היו סטנדרטים יותר ברורים. נראה לי שבית המשפט ניצל מקרה מאוד קיצוני כדי לייצר סטנדרט זהירות שיהיה מאוד קשה להחיל אותו במקרים אחרים".
ד"ר שוורץ-אלטשולר סוברת כי פסק הדין יוצר מצב אבסורדי. "נוצר כאן ממש מצב פרדוקסלי. מצד אחד יש את ענת קם, שהורשעה בעבירה חמורה מאוד של ריגול חמור, ומהצד השני עולה מפסק הדין כי מגיע לה פיצוי כספי משמעותי. אנו נותרים עם שאלה מוסרית לא פשוטה, שאליה מתייחס מעט פסק הדין אך נמנע מלהתעמק בה".
חיסיון מוסדי, לא פרטי
הפיתרון, לשיטתה של שוורץ-אלטשולר, בנוסף לצורך האקוטי לדבריה בעיגון החיסיון בחוק - הוא ביצירת "חוזי-סטנדרט" בהם יוגדרו החובות והזכויות של המקור והעיתונאי. בכך, היא מקווה, "אפשר יהיה לייצר טוב יותר את הסטנדרט הדרוש שעליו מדבר בית המשפט".
"יצירת חוזה סטנדרטי למקורות תהיה גם טובה למקורות", היא מציינת. "חוזה היא דרך מצוינת לבסס את היכולת של המקור לתבוע עיתונאי במקרה של הפרת החוזה. צריך למסד את היכולת לתבוע על הפרת הסכם בין מקור לעיתונאי. לו היה הסכם בין בלאו לקם, לא היינו נדרשים כלל לשאלת חובת הזהירות, שעליו מושתת כל פסק הדין".
עוד סבורה ד"ר שוורץ-אלטשולר כי בתי המשפט שוגים כאשר הם מתייחסים לחיסיון העיתונאי כאל חיסיון מקצועי ולכן סבורים - שלא בצדק לדעתה - כי הוא שייך למקור העיתונאי. לדעתה, החיסיון העיתונאי הוא חיסיון מוסדי השייך לציבור ולא רק למקור המביא את החומר לעיתונאי.
לדבריה, "השופט מניח לכל אורך פסק הדין שהחיסיון שייך למקור ולא לעיתונאי, ולכן העיתונאי לא יכול לוותר עליו עבור המקור. במחקר שערכתי חלקתי על התפיסה הזאת, הרווחת מאוד בפסיקה, ומהווה כשל מהותי. ההיגיון שעומד מאחורי החיסיון המקצועי (רופא, פסיכולוג, עו"ד) הוא הרצון לתמרץ את הלקוח שימסור את המידע לבעל המקצוע, שכן כך יוכל בעל המקצוע להעניק את השירות הטוב ביותר. עם זאת, ההיגיון בבסיס של חיסיון עיתונאי אמור להיות שונה. חיסיון עיתונאי נועד לאפשר לאסוף מידע כדי שזה יעמוד לנחלת הציבור, ולכן הדבר המרכזי שבבסיס החיסיון העיתונאי אמור להיות - מה ישרת יותר טוב את הציבור, לאו דווקא את המקור. לדעתי, יש לראות בחיסיון העיתונאי חיסיון מוסדי, לא פרטי".
מנקודת מבטה של ד"ר שוורץ-אלטשולר, פסק הדין בעניין התביעה שהגישה ענת קם מדגיש עוד יותר את החשיבות שבשינוי ההסתכלות על המקור העיתונאי. "אמירה שלפיה החיסיון הוא רק של ענת קם עלולה להפחיד את 'הארץ' וכל כלי תקשורת אחר מלערוך תחקירים. מי שייפגע מכך הוא הציבור, בעוד שהרציונאל אמור להיות הבאת המידע לציבור. אז נכון שלשם כך צריך גם להגן על המקור, אבל זה לא יכול להיות הדבר היחיד והדבר הכי חזק. ההקבלה שעושה הפסיקה בין חיסיון עיתונאי לחסיונות מקצועיים אחרים פשוט לא נכון".
חובה אתית מקסימלית
עו"ד ד"ר יובל קרניאל, מומחה למשפט ותקשורת, מגלה יחס אמביוולנטי כלפי פסק הדין. מצד אחד, טוען ד"ר קרניאל כי "לפנינו פסק דין שהוא נגד העיתונות החופשית שעושה תחקירים, וזה מעציב. ברור שהולך להיפסק לקם כאן פיצוי משמעותי על הנזקים שנגרמו לה, וזה יכול להחליש את הנכונות של עיתונאים לטפל בפרסומים רגישים ומקורות חסויים, וכן בנכונות לבצע תחקירים שעלולים לסכן אותם בעתיד".
עם זאת, סבור ד"ר קרניאל, "פסק הדין בא לחזק את החיסיון העיתונאי, וככזה הוא פסק דין חשוב ונכון. אמנם, יש כאן אירוניה ברורה - פסק הדין מבקש לחזק את החיסיון העיתונאי דרך פגיעה בעיתון והעיתונאי שנתבעו, אבל ברור שהמטרה של פסק הדין הוא חיזוק העיתונות וחיזוק השימוש במקורות".
לדברי ד"ר קרניאל, החשיבות של פסק הדין היא בהרחבת החובה המוטלת על עיתונאי בקשר שלו מול המקור. "פסק הדין קובע שחיסיון המקורות הוא לא רק החובה שלא לחשוף את החיסיון באופן אקטיבי והולך צעד אחד קדימה, ומגביה את רף האחריות והחובה האתית המוטלת על העיתון ועל העיתונאי.
"מפסק הדין עולה כי חובתו של העיתונאי היא לעשות מאמצים משמעותיים, לרבות שינוי פרסומים או התאמתם על-מנת להגן על המקור. זה הופך את ההגנה על המקור למשהו מאוד חזק ומשמעותי שחייב לכוון את הפעולות המקצועיות של העיתון בכל צעדיו, גם בזמן הקשר עם המקור, גם בזמן פרסום התחקיר והחומרים שהודלפו וגם בחקירות שמבצעים גורמי האכיפה לאחר מכן. בכך, בית המשפט מותח את החובה האתית של חיסיון מקורות עד הגבול המקסימלי האפשרי".
עוד לדברי ד"ר קרניאל, "בית המשפט קובע למעשה שהחיסיון הוא יחסי מבחינתו, אך לא מבחינת העיתונאי והעיתון - להם אומר בית המשפט: 'אתם מחויבים לו באופן מוחלט'. זה דבר מאוד משמעותי ואני מסכים עם כך מאוד. בית המשפט בעצם הופך את הכלל האתי לכלל משפטי, ובכך מחייב את העיתונאי להעניק ההגנה כמעט מוחלטת למקור".
עם זאת, מודה ד"ר קרניאל, "פסק הדין מציב רף כמעט בלתי אפשרי במציאות של היום. מאזן הכוחות בין העיתונאי והמערכת לבין הרשויות כל-כך מוטה לטובת הרשויות - שקשה לי להאמין שיימצא עיתונאי שיכול לעמוד בו".
עוד טוען קרניאל כי "פסק הדין צודק במובן הזה שהיה צריך להגן על ענת קם. החשיפה שלה התאפשרה בגלל התנהלות של 'הארץ' ובלאו, ובכך הם גרמו לה נזק. אבל במובן הרחב יותר, המשמעות קשה - אם אפילו עיתון מכובד כמו 'הארץ' לא יכול להגן על המקור שלו, ספק אם יש כלי תקשורת בישראל שיכול לספק הגנה כזאת. נדמה לי שמקורות פחות יפנו לכלי התקשורת המסורתיים ויותר לאמצעי תקשורת אחרים, שגם הם מוגבלים, אך מקובלים. לאט לאט נראה שהנושא של מקורות חסויים הולך ונעלם".
לדברי ד"ר קרניאל הלקח שצריך להילמד מפסק הדין מבחינת העיתונאי הוא שמעתה עליו להיזהר עם ההבטחות שהוא מעניק למקור שממנו הוא מקבל מידע. "המשמעות מבחינת העיתונאי - היזהר מבחינת ההבטחות שלך. אתה צריך להגיד למקור שאי-אפשר להבטיח שבכל מקרה השם שלו לא ייחשף. אם בלאו היה אומר לקם 'אלה מסמכים רגישים מדי, יגיעו אלייך', אולי הכול היה נחסך", הוא אומר.
עורכי הדין זאב ליאונד וטלי ליבליך, המייצגים את "הארץ" ואת בלאו, מסרו כי "קיים חשש כבד שההחלטה תייצר אפקט מצנן כלפי העיתונות החוקרת בכלל, והכתבים הביטחוניים בפרט, מלפרסם ידיעות המבוססות על הדלפות. הטלת אחריות על עיתון וכתב בגין חשיפת מקור, בנסיבות בהן גורמי חקירה מבצעים פעולות חסרות תקדים לפריצת החיסיון העיתונאי, וכאשר הכתב מוגדר בעצמו כחשוד בפלילים ונדרש על-ידי גורמי החקירה למסור חומרים שהודלפו לו, היא בלתי סבירה. כתב איננו ניצב מעל החוק, וכמו כל אזרח גם לו אסור לסייע למקור לשבש חקירה. אין לראות בעיתון כמי שמסוגל או צריך לספק פוליסת ביטוח למקור, וזו גם אינה תכליתו של החיסיון העיתונאי, שממילא הנו יחסי בלבד וכוחו מוגבל. אין חולק כי גורמי החקירה לא הצליחו לאתר את זהות המקור מתוך הפרסומים בעיתון "הארץ". רק בשל קיומה של חקירה אגרסיבית וחסרת תקדים בשיתוף השב"כ, אותרה ענת קם כמקור להדלפה. עיתון וכתב אינם יכולים להציל את המקור מעצמו. לא מדובר במקרה זה במקור ששוכנע להדליף או שהופעל כלפיו לחץ לעשות כן מצד הכתב, אלא בדיוק להיפך - במקור שפעל באופן מתוכנן ושביצע ביוזמתו, זמן רב לפני שפנה בעצמו לכתב, עבירה פלילית של הוצאת חומרים מסווגים מן הצבא ללא רשות. מקור שבוחר להמשיך ולשמור אצלו מסמכים סודיים שלא כדין, גם לאחר הפרסום העיתונאי ממנו היה שבע רצון, וממהר להודות בחקירתו במעשיו, איננו יכול לגלגל את האחריות לפתחו של העיתון ממנו ביקש לפרסם את המסמכים. במיוחד נכונים הדברים בענינה של קם, אשר שימשה בעצמה ככתבת בגוף תקשורת מרכזי בעצמה באותה התקופה, ויחסי עיתונאי-מקור לא היו זרים לה כלל ועיקר".
חיסיון עיתונאי בישראל: יחסי, שייך למקור ומעוגן בפסיקה ולא בחוק
אף-על-פי שבמשפט הישראלי לא עוגן החיסיון העיתונאי בחוק (בניגוד, למשל, לחיסיונות של עורכי דין, רופאים ופסיכולוגים), בית המשפט העליון קבע כבר לפני למעלה מ-30 שנה כי במשפט הישראלי קיים חיסיון למקורות של עיתונאי.
החיסיון העיתונאי במשפט הישראלי הוכר כחיסיון פסיקתי יחסי - כלומר, החיסיון העיתונאי מתיר לעיתונאי שלא לגלות את מקורות המידע שלו, בכפוף לאפשרות להסרת חיסיון במקרה של נושא רלוונטי, מהותי, הדרוש לחקירה, בהיעדר ראיות אחרות. עוד נקבע בפסיקה כי החיסיון העיתונאי, בדומה לחסיונות מקצועיים, הוא חיסיון של המקור. המשמעות היא שמי שיכול לוותר עליו הוא המקור, וכי כל עוד הוא לא עשה כן, העיתונאי לא רשאי לעשות זאת בעצמו.
התכלית העומדת בבסיס החיסיון העיתונאי היא כי הכרה בו מהווה תנאי על-מנת לשמור על האיסוף החדשותי וחופש התקשורת, שכן הזרימה החופשית של המידע היא מקור ואבן חשובה בקיומה של הדמוקרטיה ולקיומו של שלטון חוק.
לאורך השנים דן בית המשפט העליון בהיקפו של החיסיון העיתונאי היחסי. פעמים רבות נקבע כי על-אף שמדובר בחיסיון יחסי, הנטייה תהיה לפרשו בצורה רחבה. זאת, על-מנת לאזן בין אינטרס הציבור בהגשמת חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת לבין אינטרס הציבור בגילוי לשם קיום הליכי חקירה, משפט וצדק.
לאור העובדה כי הפסיקה הכירה בחיסיון עיתונאי ככזה השייך למקור, ונוכח העובדה כי היקפו הורחב מעת לעת בפסיקות בתי המשפט והוחל גם על מידע שעלול להוביל לחשיפת המקור - הכיר בית המשפט העליון (בעניין גלט-ברקוביץ) בזכות התביעה של מקור נגד עיתונאי ונגד גוף תקשורת שחשפו אותו כמקור עיתונאי וגרמו לו לנזקים.
בנוסף לפסיקות העליון, מעוגן החיסיון העיתונאי גם ב"תקנון האתיקה המקצועית של העיתונות", הקובע כי "עיתון ועיתונאי... לא יחשפו זהותו של מקור חסוי אלא בהסכמתו של המקור".
פרשת קם: חומר מסווג, סדרת תחקירים מטלטלת וחקירת שב"כ
את שירותה הצבאי עשתה ענת קם במטה פיקוד מרכז. כשנה לאחר שחרורה מצה"ל, בספטמבר 2008, פגשה קם את עיתונאי "הארץ", אורי בלאו, ומסרה לו התקן נייד ובו מסמכים מסווגים ששמרה אצלה בזמן שירותה. החל מנובמבר 2008 פרסם בלאו ב"הארץ" חמש כתבות בהן עשה שימוש במידע שבמסמכים. בחלק מהכתבות, אשר אושרו לפרסום על-ידי הצנזורה הצבאית, שולבו בגוף הכתבה צילומי מסמכים שהעבירה קם.
בעקבות הפרסומים הללו, באוגוסט 2009 זומן בלאו לפגישה רשמית במתקני השב"כ בעקבות החזקתו "במסמכים ששימשו אותו לפרסומים שונים". כחודש לאחר מכן, מסר בלאו לשב"כ 49 מסמכים מסווגים במסגרת הסכם. באותו הסכם לא הותנה שהמסמכים שיעביר בלאו למדינה, לא ישמשו לאיתור המקור. כל שנאמר הוא, שמסמכים שיעביר בלאו, "לא ישמשו כראיה בהליך משפטי נגד החשוד בהדלפה".
כפי שעולה מפסק הדין, בלאו הפר את הסכם העברת המסמכים. מכלל המסמכים המצויים בידיו ועונים לקריטריונים שנקבעו בהסכם (כ-1,500 מסמכים), בלאו העביר 49 מסמכים בלבד, כמחציתם מסמכים הקשורים קשר ישיר ללשכת אלוף פיקוד המרכז ונושאים תאריכים במהלכם שירתה קם בלשכת אלוף פיקוד המרכז.
לטענת קם, שהתקבלה במלואה בפסק הדין, העברת 49 המסמכים חשפה אותה והביאה לידי זימונה לחקירה. לקראת סוף שנת 2009, נחקרה קם במתקני השב"כ בחשד להדלפה והעברת מסמכים מסווגים לבלאו.
