נתח שוק / צילום: שאטרסטוק
טרם יבשה הדיו על הרפורמה בחוק ההגבלים העסקיים, וכבר מנשבות רוחות המבקרות אותה.
בין התיקונים המרכזיים שבוצעו במסגרת הרפורמה, הורחבה הגדרת המונופול. בעוד שבעבר מונופול הוגדר כמי שמחזיק יותר מ-50% מהשוק שבו הוא פועל (מבחן נתח שוק), הרפורמה הוסיפה לחוק אפשרות להגדיר מונופול גם לפי כוח השוק המוחזק על-ידו (מבחן כוח שוק). נגד תיקון זה מושמעת טענה לפיה היה מקום לקבוע את מבחן כוח שוק בלבד, מאחר שהוא המבחן המהותי להגדרת מונופול, ולבטל את מבחן נתח שוק שהוא מבחן טכני-כמותי.
כוח שוק הוא אכן מבחן מהותי שמתחקה אחר תופעת המונופול, שכן כוח השוק מאפשר למונופול (אם ירצה) לפגוע במתחרים ובצרכנים. באמצעותו יכול המונופול להעלות מחירים, להפלות בין לקוחות, לדחוק מתחרים ועוד. ואולם מבחן זה מופשט ונתון למחלוקות פרשניות, משפטיות וכלכליות, שעלולות להיות מנוצלות על-ידי המונופולים בדיונים משפטים בלתי נגמרים, על-מנת לחמוק מפיקוח ואכיפה מצד רשות התחרות.
נתח שוק הוא אמנם מבחן טכני-כמותי, אך דווקא בשל כך ודאי ופשוט יותר להוכחה, מה שמקנה לו יתרון משמעותי באכיפה. הניסיון מלמד כי (כמעט) תמיד חברה בעלת נתח שוק גבוה תהיה גם בעלת כוח שוק, משום שככל שחברה גדולה יותר - כך גדל כוח המיקוח שלה מול המתחרים בשוק ומול הצרכנים התלויים במוצריה ושירותיה. עמדה זו נתמכת גם במחקרים אמפיריים שנערכו בארה"ב ומצאו כי חברות שהחזיקו בנתח שוק גבוה הן רווחיות יותר, תוצאה המוסברת על-ידי כוח השוק המאפשר להן לגבות מחיר גבוה ו"על-תחרותי".
מסיבה זו רשות התחרות העולמית (ICN) ממליצה להשתמש בנתח שוק כמבחן-עזר (Proxy) למדידת כוח שוק, וברוב המדינות המפותחות ניכרת מגמת התמקדות בפועל סביב מבחן נתח שוק ושימוש בו כחזקה עיקרית לכוח שוק. כך לדוגמה, באיחוד האירופי אמנם מונופול מוגדר לפי כוח שוק ("dominant position"), אך בית הדין האירופי קבע כי נתח שוק גבוה העולה על 50% מקים חזקה - שמעולם לא נסתרה - לכוח שוק.
בישראל, השאלה המרכזית היא מהו מעמדו הראוי של מבחן נתח שוק (אינדיקציה, חזקה ניתנת לסתירה או חזקה חלוטה לכוח שוק), ואותה יש לבחון בניתוח כלכלי בהתאם לעלויות והתועלות. הטעויות האפשריות בסיווג שגוי נחלקות לשני סוגים: הראשון הוא הגדרת מונופול רחבה מידי שתכיר בגופים שאינם ראויים להיות מונופול (False Positive); השני הוא הגדרת מונופול צרה מידי שתחמיץ גופים שראויים להיות מונופול (False Negative).
עלות הגדרה רחבה מדי - נמוכה באופן משמעותי, שכן החוק אינו אוסר על עצם קיום מונופול, אלא רק על ניצול כוחו לרעה. כתנאי לנקיטת צעדי אכיפה מול מונופול, יש צורך להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בציבור או בתחרות. כל עוד מונופול אינו נוקט פעולה המעוררת חשש כזה, לא יאונה לו דבר.
לעומתה, עלות הגדרה צרה מדי - גבוהה באופן משמעותי. משמעותה היא שחברות המחזיקות בכוח שוק עלולות לנצל את כוחן "מתחת לרדאר" לפגיעה בתחרות ובציבור. עלות זו מתעצמת נוכח מאפייניה של כלכלת ישראל ככלכלה קטנה בעלת שווקים ריכוזיים ומעוטי תחרות, ואף יותר נוכח הקושי להגדיר מונופול (רק 6 מונופולים הוכרזו בעשור האחרון) ותת-האכיפה בפועל נגד מונופולים המנצלים כוחם לרעה (5 החלטות אכיפה מינהלית בעניין זה ב-20 השנים האחרונות - ו-0 החלטות במנגנון האכיפה הפרטית).
לפיכך, טוב עשתה הכנסת שהותירה בחוק את מבחן נתח שוק לצד הוספת מבחן כוח שוק. ככל שהנושא יעלה שוב לדיון, הרי שהכיוון הראוי הוא בחיזוק מעמדו של נתח השוק אף יותר ועיגונו כחזקה חלוטה לכוח שוק.
נילי אבן-חן היא סמנכ"לית כלכלה ומחקר בתנועה לאיכות השלטון, ויוסף גדליהו הוא רכז המחלקה.