מה צפוי לתושב ישראל שרוצה לקזז LLC הפסדי חברות / צילום: Shutterstock א.ס.א.פ קריאייטיב
בית המשפט נדרש בשנים האחרונות לדון פעם אחר פעם בסוגיית מיסוי הכנסותיהן של חברות ה-LLC (חברה באחריות מוגבלת) בידי תושבי ישראל, וזאת מאחר שפעמים רבות בוחרים המשקיעים בארה"ב לבצע את השקעותיהם באמצעות חברות LLC, בעיקר כאשר מדובר בהשקעות בנדל"ן.
בפסק דין סקמסקי, אשר ניתן בימים אלה על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, נדרש בית המשפט לבחינת סוגיית קיזוז הפסדים שנבעו לחברת LLC שבבעלות תושב ישראל כנגד רווחים של חברת LLC אחרת שבבעלותו. לצורך הבנת הסוגיה, נפנה תחילה בקצרה לפרט את האופן שבו ממוסה היחיד על הכנסותיו מחברות LLC שבבעלותו.
ככלל, השימוש בחברות LLC בארה"ב, בדומה לשימוש ב"חברות המשפחתיות" בישראל, מאפשר לבעל המניות ליהנות מבחינת הדין הכללי מביצוע הפעילות באמצעות חברה (אחריות משפטית מוגבלת לבעל המניות), בעוד שמבחינת דין המס האמריקאי ייחשבו חברות אלה כשקופות לצורכי מס, היינו, כחברות שהכנסתן מיוחסת לבעלי מניותיהן.
בהתאם לכך, הכנסות חברות ה-LLC מדווחות בדוחות שמגישים בעלי מניותיהן, והם אף אלה המשלמים את המס על חלקם היחסי בהכנסות החברה. השימוש בחברות LLC מתאים, בין היתר, ליחיד המעוניין להחזיק נכס כיחיד בארה"ב, ולהתחייב בגין מכירתו במס רווח הון ברמת היחיד בלבד, אך מנגד מעוניין ליהנות מההגנה המשפטית שמספקת לו ההחזקה באמצעות חברה.
בפסק דין הראל, שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב, ואשר מאוחר יותר אושר על-ידי בית המשפט העליון, אימץ בית המשפט את עמדת מס הכנסה, שעל פיה נישום ישראלי בעל מניות בחברת LLC, המפיק הכנסות מחברת LLC (מכוח היותו בעל מניות בה), יוכל לבחור באחת משתי החלופות: האחת - לראות ב-LLC "חברה אטומה" רגילה, והשנייה - לראות ב-LLC חברה שקופה גם לצורכי מס בישראל.
בהתאם לחלופה הראשונה, ה-LLC תשלם מס בישראל אך ורק במועד חלוקת הדיבידנד ממנה, אך מנגד, בעל המניות לא יוכל לקזז כנגד המס הישראלי החל על הכנסת הדיבידנד את המס ששולם על-ידיו בארה"ב בגין הכנסת החברה שיוחסה אליו.
בהתאם לחלופה השנייה - הנישום יאמץ בישראל את הגישה שנקט בארה"ב, ישלם מס אישי מדי שנה על מלוא הכנסות ה-LLC, בהתאם לסיווג שניתן להן בדוח שהגיש בארה"ב, אך מנגד יוכל להזדכות על המס ששולם בארה"ב, וכמובן גם לא ישלם מס נוסף בישראל בעת חלוקת ההכנסות כדיבידנד.
הווה אומר, בהתאם לפס"ד הראל, הנישום לא יוכל ליהנות משני העולמות: לשלם מס בישראל רק על הכנסת הדיבידנד שחולקה לו, ומנגד לבקש להזדכות על מלוא המס ששולם בגין הכנסתה העסקית של החברה.
חוזר מס הכנסה 5/2004, שבו מפורטות החלופות למיסוי ה-LLC, מדגיש כי מתן האפשרות להשקיף את החברה האמריקאית אף לצורכי מס ישראלי, נועד אך ורק לפתור את כפל המס הפוטנציאלי, תוך מתן אפשרות ליחיד להשקיף את החברה ולהזדכות על המס האמריקאי ששולם על-ידיו בגין החברה. עוד מודגש בחוזר, כי מנגנון ההשקפה אינו משנה את מעמדו של התאגיד לצורכי מס ישראלי, ועל כן הפסדים כתוצאה מפעילות התאגיד בחו"ל לא ייוחסו למחזיק, אלא יישארו בחו"ל, ויקוזזו כנגד הכנסות עתידיות של ה-LLC בשנים העוקבות.
בפסק דין סקמסקי, דן השופט דורות בסוגיית קיזוז הפסדים בין מספר חברות LLC שבבעלות מר גרינפלד. גרינפלד החזיק ב-15 חברות LLC, שאותן השקיף גם לצורכי מס ישראלי, וביקש לקזז את רווחי החברות המרוויחות כנגד הפסדי החברות המפסידות. פקיד השומה לא קיבל את עמדת הנישום, וקבע כי החוזר אינו משנה את העובדה שמדובר בהכנסת התאגיד ולא בהכנסת היחיד, וממילא לא ניתן לקזז בין תוצאות המס של החברות בינן לבין עצמן.
בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה, וקבע כי בהתאם לפקודת מס הכנסה, הכנסות של LLC היו ונותרו הכנסות של תאגיד, ולא ניתן להתייחס לקבוצת תאגידים כאל ישות אחת. מצבו המיסויי של גרינפלד אינו שונה ממצבו המיסויי של בעל מניות המחזיק במספר חברות ישראליות, ואשר אינו רשאי לדווח על סכום הרווח נטו של מספר חברות שבבעלותו, אף אם כולן עוסקות בנדל"ן.
הנישום טען כי כל חטאו מתמצה בכך שלא החזיק בחברות ה-LLC באמצעות חברת LLC מרכזת, אשר לטעמו הייתה מרכזת את הכנסות ה-LLC, וממילא מאפשרת קיזוז בין הכנסות החברות השונות. בית המשפט דחה גם טענה זאת, בקובעו כי עליו לפסוק בהתאם למצב העובדתי בפועל, ולא בהתאם למהלכים שיכול היה הנישום לעשות ולא עשה.
לסיכום ייאמר כי פסק הדין תוחם את ההטבה הגלומה ב"מנגנון ההשקפה" שניתן בחוזר מס הכנסה, ושולל קיזוז הפסדים בין ישויות משפטיות שונות. כאמור, בית המשפט לא דן במסגרת פסק הדין בשימוש בחברת LLC שתחזיק בחברות ה-LLC האחרות - בשאלה האם מבנה מעין זה יוכל דה-פקטו להביא למצב של קיזוז הרווחים וההפסדים של חברות ה-LLC המוחזקות, אשר הכנסותיהן תושקפנה לחברת האם. תוצאת המס של מבנה החזקות מעין זה, כמו גם מבנה מקביל העושה שימוש בשותפות מרכזת, טעונה בדיקה בהתאם לדין המס בישראל.
מכל מקום, אין ספק כי הפסיקה בעניינו של גרינפלד מחדדת את הכללים לעניין קיזוז הפסדים, ומדגישה את ההכרח בתכנון מס מקיף בכל הקשור לביצוע השקעות ולניהול עסקים בארה"ב, תוך שימוש בחברות LLC.
הכותבים הינם שותפים באשכול המיסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו האפט