שר התחבורה ישראל כץ / צילום: שלומי יוסף
במענה לביקורת החריפה שנמתחה על שר התחבורה ישראל כ"ץ ומשרדו, במסגרת דוח מבקר המדינה שפורסם לאחרונה, נטען על-ידי משרד התחבורה, בין השאר, כי בשנים האחרונות המשרד מקדם פרויקטים תחבורתיים משמעותיים בהיקף של עשרות מיליארדי שקלים במטרה להתמודד עם עומסי התנועה במטרופולינים הגדולים בכלל ובגוש דן בפרט.
בחינה מעמיקה של שוק התשתיות מלמדת כי אכן בעשור האחרון יצאו לדרך מגה-פרויקטים בתחום התשתיות, לרבות בתחום התחבורה, בהיקפים שטרם נראו בישראל. בחיפוש אחר מקורות תקציביים, העבירה המדינה את כובד המשקל ממכרזים קלאסיים (המדינה מתכננת והזוכה במכרז מבצע) למכרזים מסוג PPP (Public Private Partnership) על סוגיו השונים (BOT, PFI וכיוצ"ב), שכן בפרויקטים אלה חוזי ההתקשרות הם ארוכי-טווח, והמדינה משלבת בהם הון ויכולות מהמגזר הפרטי, תוך שהיא סומכת על יתרונותיו של הסקטור הפרטי בכל הקשור לניצול יעיל של הפוטנציאל הכלכלי של הנכס נשוא הפרויקט.
שינוי המגמה בשיטת הביצוע של המכרזים הובילה למהפך של ממש בהגדרת תפקידו של מנהל הפרויקט. כך, אם בעבר מנהל הפרויקט היה אמון בעיקר על הניהול ההנדסי, כיום מנהל הפרויקט הוא בעיקר "מנהל החוזה". מונחים כגון "כתב כמויות" או "תביעת חריגים", שהיו בעבר יסוד ומסד לכל תביעות התשתיות, כמעט ונגוזו מהלקסיקון של עולם התשתיות החדש, שכן כעת היזם/הקבלן אינו משמש רק כמבצע של הפרויקט, אלא גם כמתכנן שלו. רוח התקופה מחייבת את מנהל הפרויקט לאגד סביבו, בזמן אמת, אנשי מקצוע מדיספלינות שונות כגון עורכי דין ומהנדסים בתחום ניהול לוחות זמנים.
דוגמה טובה הממחישה את השינוי האמור היא תחום לוחות הזמנים בפרויקטים של תשתית. מדובר בתחום הנדסי לכל דבר ועניין שהכרעה המשפטית בו אינה פשוטה והיא מחייבת בקיאות בסיסית במושגי יסוד כגון "נתיב קריטי", "עיכובים מתחרים". אלא שכיום אין בישראל ערכאות ייעודיות לבירור מחלוקות הנדסיות בתחום התשתיות, ופעמים רבות השופטים שממונים לדון בתיק נחשפים במהלך בירור ההליך לעקרונות אלה, שלאורם יש להכריע בתיק, בפעם הראשונה בעת ניהול התיק.
לשם השוואה, באנגליה פועלת מערכת בתי משפט נפרדת וייעודית לבירור סכסוכים העוסקים בתחום התשתיות ובסוגיות בעלות היבטים הנדסיים מקצועיים - Technology and Construction Court.
זו אחת הסיבות לכך שרק לעתים רחוקות סכסוכי הענק בתחום התשתיות מסתיימים בפסק דין סופי ופומבי של מערכת בתי המשפט, שכן הצדדים, אשר מודעים לקשיים שצוינו לעיל, מעדיפים להתפשר בשלבים מוקדמים של ההליך המשפטי או לברר את המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים באופן דיסקרטי ויעיל יותר במסגרת הליך בוררות.
פסק דין בעניין מליבו שהתפרסם לאחרונה (בית המשפט המחוזי תל-אביב; ת"א14658-10-10, מליבו ישראל נ' נתיבי איילון ואח') מספק הצצה נדירה לשיקולים המנחים את בית המשפט בבואו להכריע בסוגיות משפטיות הקשורות לניהול לוחות זמנים בפרויקטים של תשתית.
בנסיבות המקרה שם, היה מדובר במכרז מהסוג הישן בו המדינה תכננה שלושה גשרים ומחלף במבואותיה המערביים של העיר מודיעין, אשר נועדו לחבר את כביש 431 עם העיר מודיעין ותחנת הרכבת באזור וחברת מליבו היא שזכתה לבצע את הפרויקט. עיקר טענותיה של מליבו בתביעתה לבית המשפט (שהוגשה בשנת 2010) נסבו סביב סוגיות הנוגעות ללוחות הזמנים של הפרויקט. לאחר יותר מ-8 שנים, ועל פני לא פחות מ-300 עמודים, דחה סגן הנשיא י' שנלר את מרבית טענותיה של מליבו. פסק הדין הסדיר (אולי בפעם הראשונה) את כללי "העשה ואל תעשה" בניהול לוחות הזמנים בפרויקטים תשתיתיים.
במישור "הפרוצדורלי", בית המשפט קבע באופן ברור כי קבלן שאינו מקפיד על תיעוד לוחות הזמנים בזמן אמת, ואינו פועל לפי הסטנדרטים המקובלים בשוק מבחינת ניהול לוחות זמנים (למשל שימוש בתוכנות ייעודיות), לא ימצא אוזן קשבת לטענותיו בבית המשפט. בנוסף, בית המשפט קבע כי ללוחות זמנים "משוחזרים" שהוכנו בדיעבד לא יהיה כמעט משקל בהכרעה הסופית, גם אם נערכו על-ידי מומחה בעל שם בתחום לוחות הזמנים.
גם במישור המהותי, בית המשפט קבע כללים מנחים, על בסיסם יש להכריע בין "עיכובים מתחרים" שהתגלו בפרויקט - סיטואציה בה כל צד לפרויקט מנסה לתלות באירוע נפרד ואחר את האשמה באיחור בהשלמת הפרויקט. בשלב ראשון, בית המשפט ייבא לתחום התשתיות ובפרט לסוגיית לוחות הזמנים את דוקטרינת "אשם תורם חוזי", בטענה כי ניתן לראות בעיכובים שאירעו בפרויקט כהפרה חוזית.
באמצעות החלת הדוקטרינה, ניתן להשוות בין האירועים הנפרדים ולאמוד משפטית את היקף האשמה של הצדדים בכל אחד מהאירועים.
בשלב השני יש לקבוע מהו ה"נתיב הקריטי" של הפרויקט - רצף של פעולות הקשורות זו בזו, שכל שינוי במועד ביצוען ישפיע בהכרח על מועד סיום הפרויקט - על-מנת לבדוק את היקף ההשפעה של "העיכובים המתחרים" על מועד סיום הפרויקט. לצד כללים ברורים אלה, בית המשפט הותיר פתח באמצעותו ניתן, במקרים מסוימים, להפחית מהעיכוב בנתיב הקריטי של הפרויקט את ימי "העיכוב המתחרה".
הכרעות פסק הדין בעניין מליבו מבטאות, במידה מסוימת, את התמורות המשמעותיות שחלו בשוק התשתיות ומחדדות את המסר כי במגה-פרויקטים לא די בניהול מסורתי בפן ההנדסי, אלא חשוב שהפרויקט יהיה מלווה, כבר מתחילתו, באנשי מקצוע מדיסציפלינות שונות ובכלל זה עורכי דין המתמחים בניהול משברים וסכסוכים משפטיים וכן מהנדסי לוחות זמנים.
הכותבים הם עורכי דין במשרד אילן סופר ושות' וייצגו בפסק דין מליבו את חברת נתיבי איילון