נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: שלומי יוסף
הצעת שרת המשפטים לשעבר איילת שקד לשינוי הליך בחירת השופטים זכתה להתייחסות נרחבת. אולם נראה כי יש הסכמה שיש לתת משקל מכריע לאופן שבו הנושא מוסדר בדמוקרטיות המובילות בעולם. ישראל היא חריגה בנוף הדמוקרטיות המערביות בהקשר זה, ולכן צריך להציג סיבה טובה לשמירת המצב הקיים.
גם במסגרת מדור "המשרוקית" התייחס "גלובס" לנושא באריכות ("בדרך למהפכה המשפטית של שקד, מותר גם לכופף את העובדות", 6.4.2019) ולאחר סקירה רחבה של מדינות רבות, מסקנת הכותבת דרור שרון הייתה: "נראה כי ברוב הדמוקרטיות המערביות, נבחרי ציבור אכן מחזיקים בעיקר הכוח למינוי שופטי הערכאה העליונה. אבל ישראל רחוקה מלהיות המדינה המערבית היחידה שבה 'שופטי עליון מעורבים במינוי שופטי עליון'. המהפכה השיפוטית זקוקה לטיעון חזק יותר".
מבין מכל ההתייחסויות שפורסמו בעת האחרונה בנושא הזה, הטור האמור הוא בהחלט המדויק ביותר. דווקא בשל כך מצער היה לגלות כי גם בסקירה הזו נפלו שגיאות שונות, שאל המרכזיות שבהן אתייחס בקצרה:
בסקירה נטען כי המודל הדני מאד דומה למודל הישראלי, כיוון שקיימת בו מועצה למינוי שופטים. אולם למרות הדמיון במבט ראשון, המודל הדני אינו דומה למודל הישראלי כלל. המועצה האמורה רק מייעצת לשר המשפטים, ובסמכותו להתעלם מהמלצותיה. בדיוק כפי שמצוין בהמשך המאמר ביחס לארה"ב. לשופטים במודל הזה יש מעמד מייעץ בלבד. עובדה קריטית זו נעדרת מהתיאור במאמר. הדברים נכונים, ואף ביתר שאת, גם לנורבגיה, שמוזכרת גם היא כדוגמה למדינה שבה לשופטים מעמד בהליך המינוי.
ומה בנוגע לספרד, פורטוגל, קוריאה הדרומית ואיטליה? אמנם חלק קטן מהשופטים מתמנה על-ידי גורמים שיפוטיים, אולם רוב מכריע של השופטים מתמנה על-ידי נבחרי הציבור בלבד. מאחר שבית המשפט מכריע בדעת רוב בדרך-כלל, ההסדר המתואר מבטיח כי פסקי הדין שייצאו מתחת ידיהם של השופטים ייהנו מלגיטימציה דמוקרטית. גם אבחנה חשובה זו, נעדרת מהתיאור במאמר.
גם תיאור הליך המינוי בארה"ב אינו מדויק, שכן לשופטי העליון אין שום מעמד בחוק בהליך. אם הנשיאים מתייעצים עמם, זה אך ורק בהתאם לשיקול-דעתם הבלעדי. בנוסף, חלק מהנשיאים לא נהגו להתייעץ עם השופטים כלל.
לבסוף, בניגוד לנטען במאמר, לבית המשפט לחוקה בצרפת (המכונה "המועצה החוקתית") יש סמכות לפסול חוקים מאז שנת 2008.
סיכומם של דברים הוא שרוב המסקנות בסקירת "המשרוקית" נכונות. אולם השגיאה המרכזית בהצגת הדברים נעוצה בטשטוש האבחנה בין מעורבות ממליצה לבין מעורבות מחייבת ובין מינוי של מיעוט מהשופטים למינוי של רוב השופטים או כולם.
אם בוחנים את הדברים בהתאם לשאלת הלגיטימציה הדמוקרטית של בית המשפט החוקתי, מגלים כי ישראל חריגה מאוד בנוף הדמוקרטיות המערביות. מבין 36 מדינות ה-OECD, יש רק 5 שבהן יש לשופטים זכות וטו על המינויים לערכאה החוקתית - בריטניה, לוקסמבורג, יוון, טורקיה וישראל. בהתחשב בכך שבבריטניה ובלוקסמבורג אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים, ישראל נשארת לבדה לצד טורקיה ויוון - האם דווקא לשתי מדינות אלה אנו רוצים להידמות?
האם המהפכה השיפוטית זקוקה לטיעון חזק יותר, כנאמר במאמר? ייתכן. אולם ככל שהדיון נשען על ההשוואה לדמוקרטיות המובילות - נראה כי העובדות מהוות טיעון חזק בעד שינוי השיטה הקיימת.
הכותב הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת