גיוסי ICO - הנפקות מטבע דיגיטלי / צילום: shutterstock
1.
בשנת 2007 הכתה המציאות במפעילי אתרי ההימורים באינטרנט בצורה קשה.
עד אז, אלה הקשיבו לעורכי הדין שלהם, שהסבירו להם פעם אחר פעם שהם יכולים להמשיך להפעיל אתרי הימורים, גם אם הם אזרחים ישראלים, לכלל העולם, כל עוד שרת המחשב של אתר ההימורים יושב במדינה שבה מותר לערוך הימורים וכל עוד לחברה יש רישיון לעסוק בהימורים באותה מדינה. התפיסה של בעלי האתרים הייתה שאם לעורכי הדין יש מזרקה בכניסה למשרד, שיש יוקרתי, ציורים של מיטב האמנים ושולחנות עץ מבריקים, המשמעות היא שהם יצליחו למצוא עבורם דרך לחמוק מהחוק.
ואז, באופן מפתיע, החליטה משטרת ישראל לעצור את מיכאל גארי קרלטון, מנהל בחברת ההימורים ויקטור צ'נדלר, שהגיע ארצה לדיון בכנסת על תופעת ההימורים. בהחלטת בית המשפט נקבע כי די בכך שהשרת של אתר ההימורים מאפשר לישראלים להמר כדי שתתקיים העבירה בישראל. מפעילי האתרים היו בשוק, הם לא ציפו שהמציאות תטפח על פניהם.
2.
דבר דומה התרחש אתמול עם האסימון (Token) הדיגיטלי Kin . אמש, כפי שפורסם ב"גלובס", הגישה רשות ניירות ערך האמריקאית (SEC) תביעה נגד חברת Kik Interactive, המפתחת של אסימון Kin (כאן תוכלו לראות את כתב התביעה). בספטמבר 2017 גייסה קיק כ-100 מיליון דולר בהנפקה (ICO) של האסימון Kin.
לדברי הרשות, האסימון Kin, שהוא אמצעי תשלום בתוך אפליקציית המדיה החברתית Kik והסביבה שלה, הוא נייר ערך לכל דבר. זאת, מכיוון שכאשר שיווקה קיק את האסימון ב-2017, היא רמזה ואמרה כי יצמח רווח עתידי למי שירכוש אותו באותה עת, כאשר הרווח הזה יצמח כתוצאה ממאמציהם של אחרים.
התנאים שהתקיימו כאן - השקעה של כסף בציפייה לרווח על חשבון מאמץ משותף של אחרים - הם התנאים שעומדים בבסיסו של "מבחן Howey" - פסק דין משנת 1946 של בית המשפט העליון בארה"ב, שקבע מתי הסכם השקעה הוא נייר ערך.
3.
קיק, מנגד, הגיבה לטענות הרשות והסבירה כי הן מוגזמות, וכי לדבריה, לא הבטיחה למשקיעים רווחים, אלא שהרשת תגדל ושיהיו שימושים נוספים לאסימון הדיגיטלי שלה.
חברת קיק גם התייחסה לטענות ה-SEC שלפיהן פותחו יישומים פיקטיביים רק כדי לרצות את המחלקה המשפטית ברשות, כאשר בפועל המטרה הייתה השקעה ספקולטיבית, והשיבה כי לא כך הדבר, אלא כי משתמשים רבים עושים שימוש באסימון שלה, Kin, מדי יום.
4.
ואולם, כדי להבין את הוויכוח בין הצדדים ולבדוק אם האסימון Kin היה אכן נייר ערך או לא, צריך לבחון את התשתית המשפטית שנוצרה בשנים האחרונות, עקב עורכי דין שניסו למתוח את ההגדרה של "מבחן האווי" עד לקצה.
נבין, קודם כל, מה קרה במקור: הדבר הראשון הוא ה-SAFT. מכיוון שחוק ניירות ערך האמריקאי לא חל על "משקיעים כשירים" - אנשים בעלי הון שמסוגלים לכלכל את צעדיהם, אלא נועד להגן אך ורק על "גברת כהן מחדרה", הרי שמשרדי עורכי הדין המציאו מסמך שנקרא SAFT - Sale Agreement for Future Tokens; המסמך הזה הוא הסכם למכירה עתידית של אסימונים דיגיטליים.
הההסכם הזה נועד להצהיר כי המשקיעים הם כשירים, ולהתחייב כי כאשר יונפק אסימון, הוא יימכר רק למשקיע כשיר. אלא שההסכם הזה לא דן בדבר אחד משמעותי: מה קורה בדקה שלאחר קבלת האסימונים? יכול המשקיע להיכנס לאחת מזירות המסחר שמאפשרות מסחר במטבעות דיגיטליים ולמכור את האסימון למי שאינו משקיע כשיר. כלומר, הפיקציה שיצר SAFT כדי לקבוע שהאסימון הדיגיטלי לא ייכנס תחת "מבחן האווי" התפוגגה.
5.
בעוד שה-SAFT היה בבחינת "לשים את השרת במדינה שבה יש לנו רישיון", כפי שניסו אתרי ההימורים עד 2007, הרי שהשלב הבא היה מגוחך לא פחות. כדי להימנע מ-SAFT, שהוא הסכם לרכישה של ניירות ערך, בחרו כמה ממנפיקי האסימונים הדיגיטליים לקרוא להם Utility Token - כלומר אסימון בר-תועלת, נכס שניתן להמרה בשירותים עתידיים. לכן, מכיוון שהאסימון לא מקנה גם זכות השתתפות ברווחים של המיזם, אין סיבה שהוא ייחשב לנייר ערך.
ואולם, כאן טמונה בעיה חמורה יותר: אנו רגילים לכך שמחירי רוב השירותים יורדים עם הזמן. לפיכך, אם האסימון שלי מקנה, למשל, זכות לבצע שיחת טלפון בקו נייח ל-5 דקות, אין סיבה שהמחיר של שיחת טלפון יעלה משמעותית לאורך חמש שנים; ההפך הוא הנכון: מכיוון שהטכנולוגיה משתפרת, הרי שגם מחירי השימוש בטכנולוגיה יורדים עם הזמן.
6.
לכן, כשמשקיעים רבים שאלו את רוב מנפיקי האסימונים הדיגיטליים, "מדוע שהערך של האסימון שלכם יעלה לאורך זמן" לפני שרכשו את האסימונים, השיבו המנפיקים כי "מדובר במוצר שיש לו נדירות, כל אסימון שייעשה בו שימוש ייעלם, ועקב הנדירות יעלה הערך עם הזמן". כלומר, מראש אותם מנפיקי אסימונים יצרו ציפייה לרווח, ולכן עמדו ב"מבחן האווי".
אותה בעיה מקימה גם את היתד השני של "מבחן האווי" - מאמץ משותף. האסימון הדיגיטלי שהונפק לא יעלה בערכו, אלא אם רבים אחרים ישתמשו בו.
7.
אז מה קרה? עורכי הדין למדו שב-SAFT יש סיכון, וניסו לשנות את המודלים; הם הקימו עמותה ללא מטרות רווח (Foundation) שתמכור את האסימונים, וחברת הפיתוח של האסימון הדיגיטלי תפעל בנפרד ותמכור שירותים לעמותה, כך שאין מטרות רווח ואין כאן החזקות בחברה.
ואולם, גם כאן העקרונות נותרו זהים מבחינת ההצעה לציבור המשקיעים: שלמו כסף עכשיו, עזרו לנו לממן פיתוח עתידי והפסדים שצברנו, ואנו נתגמל אתכם בהמשך על-ידי זה שתוכלו למכור את הנכסים שרכשתם. העקרונות היו ברורים, ולכן "מבחן האווי" הכשיל את הפרויקטים האלה פעם אחר פעם.
8.
ומי לא נכשל כך? לא נכשלו אלה שבנו פרויקטים שבהם הייתה קהילה גדולה, ושלא נדרש כסף לחשבון מרכזי, אלא שהנכסים הדיגיטליים נוצרו בצורה מבוזרת. הכלל הוא שאם מדובר בפרויקט מבוזר, שבו אין גוף שולט אחד, ואם הפרויקט הזה לא מבקש תשלום, אלא מתגמל את מי שמבצע פעולות לטובת הפרויקט עם אסימונים דיגיטליים, הרי שאין כאן אסימון שמטרתו להעלות את ערכו, אלא פרויקט אותנטי שהאסימון הוא אמצעי תשלום בו.
כך לדוגמה, פרויקט את'ריום (Ethereum), העומד מאחורי המטבע הדיגיטלי את'ר (ETH), נועד לבנות מחשב-על מבוזר, שמאפשר לבצע חישובים ופרויקטים רבים. עם מטבע האת'ר משלמים על חישובים, ורוכשים נכסים במחשב הווירטואלי הגדול הזה. החלוקה מתבצעת בכל זמן נתון למי שעזר לחזק את הפרויקט ולתמוך בו, ומנגד לא היו פרסומים על כדאיות ההשקעה באת'ר, אלא להפך.
9.
אז מה עומד בבסיס ההחלטה של רשות ניירות ערך האמריקאית? ההחלטה מבוססת על שני דברים מהותיים: הראשון הוא ש-Kik, לטענת ה-SEC, פרסמה כי היא מעודדת השקעה, וכי מי שירכוש אסימונים שלה יוכל לסחור בהם. כראיה, צירפה הרשות צילום מסך מחשבון הטוויטר של קיק.
באותו ציוץ טוויטר הסבירה קיק כי האסימון שלה ייסחר בכמה בורסות שונות, ולכן הוא סחיר. זוהי אינדיקציה לכך שיש ציפייה לרווח, אבל לא ראיה ישירה. הרשות עוד מביאה כמה מקרים שבהם קיק טענה שה"הערך" (Value) יעלה; ואולם, כאן לא ברור אם מדובר בערך של האסימון הדיגיטלי או של הרשת שמשתמשת בו, וזוהי סוגיה חשובה.
10.
עוד דבר חשוב הוא שה-SEC טוענת כי קיק הקימה כמה יישומונים פיקטיביים, רק כדי לרצות את דרישת המחלקה המשפטית של הרשות, ובעניין זה היא מצטטת הודעת מייל, שלא ברור מה מקורה.
זוהי עוד סוגיה שתצטרך להיפתר בבית המשפט, במהלך הדיון בתביעה.
11.
רשות ניירות ערך האמריקאית בחרה לה יריב קשה: קיק אינה חברה קטנה שתתפשר מהר, ולא מדובר במקרה קצה. מדובר במערכת המצוידת בעורכי דין וביועצים רבים, שפועלת בהתאם לייעוץ משפטי ושיהיה קשה להיאבק בה.
מנגד, נפילת ערכו של האסימון הדיגיטלי Kin ואופן הגדרתו כאסימון עשויים להוביל לפעולה נגד פרויקטים רבים אחרים שהנפיקו מטבעות דיגיטליים, רובם מוצלחים פחות.
הכותב הוא היועץ המשפטי של איגוד הביטקוין הישראלי