בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
במאמרו "זעקות הקוזק הנגזל של המהפכה החוקתית" ("גלובס", 27.05.2019), מבקש ד"ר עמנואל נבון לדון באופן ביקורתי באקטיביזם השיפוטי. בין יתר הדברים, הוא יוצא נגד השימוש של בית המשפט המושג המסתורי "עקרונות היסוד של השיטה", וכדי להגחיך את האקטיביזם השיפוטי הייחודי לטעמו לישראל, הוא אף מוסיף כי "הניסיון לתרגם ולהסביר את מושג של 'עקרונות היסוד של השיטה' בשפות זרות הוא מאתגר ביותר".
אז הנה ניסיוני הצנוע לסייע לד"ר נבון במשימה:
בצרפת, המועצה החוקתית הכירה ב-les principes à valeur constitutionnelle, עקרונות יסוד, כגון כבוד האדם והזכות לפרטיות, הזוכים להגנה חוקתית - גם אם אינם כתובים מפורשות בטקסט החוקתי.
בגרמניה, ה-Grundprinzipien der Verfassung - עקרונות היסוד החוקתיים, בהם כבוד האדם והדמוקרטיה, מעוגנים בחוק היסוד הגרמני משנת 1949 כעקרונות "נצחיים" שאסור למחוקק לשנותם, בכל רוב שהוא.
באוסטריה, בשנת 2001 קבע בית המשפט החוקתי כי אם שינוי חוקתי משפיע על אחד מה-Leitender Grundsatz - העקרונות המובילים של החוקה, כגון הפרדת רשויות, דמוקרטיה, שלטון החוק, פדרליזם או חירויות יסוד - אזי לא ניתן לבצע את השינוי באמצעות הליך התיקון החוקתי הרגיל בפרלמנט, אלא רק באמצעות הליך נוקשה יותר הדורש גם משאל עם.
בפרו, בית המשפט החוקתי קבע בסדרת פסקי דין משנת 2005 כי יש לו סמכות לבטל אפילו תיקונים חוקתיים אשר סותרים את ה-Principios Juridicos - עקרונות משפט; וכן Valores Democraticos Basicos -ערכים דמוקרטיים בסיסיים. אני מניח שמונחים אלה יובנו על-ידי כל החוקרים החוקתיים שמבינים ספרדית. בברזיל ובפורטוגל, החוקה ובתי המשפטים הכירו ב-Princípios Jurídicos Fundamentais עקרונות יסוד משפטיים, ובהם דמוקרטיה, שלטון החוק וכבוד האדם, כעקרונות על שלא ניתן לשנותם, גם לא על-ידי תיקון פורמאלי של החוקה.
ובאיטליה, בשנת 1988 ציין בית המשפט החוקתי כי נוסף על אופיו הרפובליקני של המשטר - אשר מוגדר בחוקה כערך נצחי שאסור לפגוע בו - קיימים גם Principi supremi dell'ordinamento costituzionale - ערכים עליונים של הסדר החוקתי, ערכים חוקתיים עליהם הסדר החוקתי כולו מבוסס, כגון דמוקרטיה, זכויות יסוד ועליונות החוקה עצמה, המוגנים מפני שינויים חוקתיים.
באנגלית, כמובן, הרעיון של (basic (or fundamental) principles (or values מוכר גם הוא. כך, למשל, אפילו באנגליה - "אם הדמוקרטיות", שם שולט עיקרון ריבונות הפרלמנט - ציין לורד סטיין בפסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת ג'קסון כי "במקרים יוצאי דופן שמערבים ניסיונות לבטל ביקורת שיפוטית או את תפקידם הרגיל של בתי משפט, בית המשפט העליון יצטרך לבחון האם מדובר בעיקרון יסוד חוקתי ("a constitutional fundamental") שאפילו הפרלמנט הריבון אינו יכול לבטל".
גם החוקה הנורבגית משנת 1814 קובעת כי "אסור לתיקונים לחוקה לסתור לעולם את העקרונות המגולמים בחוקה, אלא רק להתייחס להוראות מסוימות תוך שאינם משנים את רוח החוקה".
אין מדובר בהמצאה ישראלית; "עקרונות יסוד חוקתיים" הוא רעיון המוכר במדינות רבות בעולם.
בנוסף, אין מדובר ברעיון חדש. עוד בפסק הדין בעניין ירדור משנת 1965, הכיר בית המשפט העליון כי יש עקרונות יסודי חוקתיים, שמצויים אף מעל לדין הפוזיטיבי שמגבילים אף את מכונן החוקה עצמה. ומעניין להזכיר לקוראים שהייתה זו ממשלת הליכוד עצמה שהציעה בשנת 1992 בהחלטת ממשלה להסמיך את בית המשפט העליון לפסול חוק או הוראה בו, מן הטעם "שהם סותרים עיקרון מעקרונות היסוד של מדינת ישראל".
אני מקבל את עמדתו של ד"ר נבון כי חקיקה פרסונלית ורטרואקטיבית היא פסולה, וכי אין מקום למנוע ביקורת שיפוטית מינהלית. אני גם מסכים עימו כי יש מקום לדון באקטיביזם השיפוטי.
עם זאת, הרעיון של עקרונות יסוד הוא בסיסי ביותר ונובע מכך שכל סדר חוקתי מושתת על עקרונות פילוסופיים ותרבותיים מסוימים, המקנים למדינה את זהותה החוקתית והמגבילים את כוחו של המחוקק.
כמו פגיעה קשה בעמודי בניין, מיטוט עקרונות היסוד עשויים להביא להרס הבניין כולו, ולכן אלה נחשבים כמוגנים; וכמו שיפוץ בניין, בהחלט מותר לתקן, לשנות ולשפר את הסדר החוקתי.
אך יש הבדל בין שינוי להרס. על עקרונות היסוד של השיטה שלנו יש לשמור, ותפקיד זה מוטל גם על בית המשפט. כפי שציין השופט מישאל חשין ז"ל: "הפירמידה המשפטית בנויה אפוא על ערכי העומק של החברה והמדינה. אותם ערכים מזינים בשורשיהם את הנורמות השוררות במדינה, ובלעדיהם לא תיכון המדינה. וגם הכנסת - שהיא עצמה חיה מכוחם - תכוף ראשה לפני אותם ערכים... במערכות ובאירועים יוצאי דופן, יש שערכי היסוד עולים מן המעמקים כהר געש מתפרץ או כגייזר לוהט, ובחודרם מבעד לחוקה ולחוק, מכריעים הם במישרין בשאלה בוערת שנתגלגלה אל פתחו של בית המשפט".
הכותב הוא חבר סגל בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה