אחת העסקאות הבולטות בשוק ההון הישראלי בשנת 2018 הייתה מכירת חברת תמציות הטעם והריח פרוטרום לענקית האמריקאית IFF, תמורת כ-7 מיליארד דולר בעסקת מזומן ומניות, בד-בבד עם רישום מניותיה של IFF למסחר בבורסה בתל-אביב במסגרת הרישום הדואלי.
במקביל לעסקת המיזוג אישר דירקטוריון פרוטרום למנכ"ל הפורש, אורי יהודאי, בונוס חד-פעמי בסך 20 מיליון דולר, והעלה את ההחלטה לאישור אסיפת בעלי המניות, בה נדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. בפועל, אף שאין חולק על תרומתו האדירה של יהודאי, מהמנהלים המוערכים במשק, להצלחה הפנומנלית של החברה בשני העשורים האחרונים, התנגדו בעלי מניות המיעוט לבונוס החריג.
אלא שבכך לא הסתיים הסיפור. זמן קצר לאחר מכן קיימו ועדת התגמול ודירקטוריון פרוטרום דיון מחודש, והחליטו לאשר את הבונוס חרף התנגדות האסיפה הכללית. בשבוע שעבר נודע כי IFF הגישה תביעה נגד יהודאי ושבעה דירקטורים לשעבר בדרישה להשיב את הבונוס, בטענה כי עסקת המיזוג נעשתה על בסיס מצגי שווא אשר לא כללו גילוי לעניין מעורבות החברה במתן שוחד לכאורה ברוסיה ובאוקראינה.
מבלי להיכנס לפרטי המחלוקת בין הצדדים, אשר עתידה להתברר בבית המשפט, תביעת IFF מחדדת שאלה עקרונית - מה משמעות החלטת דירקטוריון לעשות "אובר-רולינג" להחלטת האסיפה הכללית, והאם היא מייצרת חשיפה אישית מוגברת לדירקטורים.
תיקון 20 לחוק החברות (העוסק בשכר בכירים) התיר לוועדת התגמול ולדירקטוריון לאשר במקרים מיוחדים, על יסוד נימוקים מפורטים, תגמול למנכ"ל אף ללא קבלת הרוב הדרוש באסיפה (סמכות דומה הוענקה לדירקטוריון גם ביחס למדיניות תגמול שלא אושרה באסיפה).
במילים אחרות, החלטת האסיפה אינה בהכרח מכרעת, אלא ניתן להתייחס אליה כהמלצה (Say on Pay) הכפופה לשיקול הדירקטוריון. בפרקטיקה, החלטה לפעול בניגוד לעמדת בעלי מניות המיעוט מחייבת, מטבע הדברים, אומץ מצד הדירקטורים. ואכן, בשנים הראשונות נזהרו דירקטוריונים מלעשות שימוש בסמכות "אובר-רולינג", אלא שבשלב מסוים נפרץ הסכר, דירקטוריונים החלו לצבור ביטחון, והתופעה הפכה לנפוצה יותר. בתחילה - בחברות קטנות בלבד, אולם בהמשך גם חברות מהמדדים המובילים השתלבו במגמה.
הזהירות מתבקשת אך אין בה כדי לחסום את הדירקטוריון
עליית שכיחות השימוש ב"אובר-רולינג", והחשש כי יופעל גם במקרים בוטים, הטרידה את רשות ניירות ערך. בשלהי 2015, על רקע פרסומים כי בכוונת דירקטוריון דסק"ש לאשר חבילת תגמול חריגה למנכ"ל המיועד גיל שרון (שפרש לבסוף על רקע סאגת השכר) על אף התנגדות האסיפה הכללית, שיגר יו"ר הרשות דאז, פרופ' שמואל האוזר, רמז מרתיע לחברי הדירקטוריון, כשהודיע כי הזכות ל"אובר-רולינג" צריכה להיעשות במשורה וכי מנקודת מבטה של רשות ני"ע, המסר הוא שידם של הדירקטורים "צריכה להיות זהירה על ההדק, בטרם מאשרים שכר בניגוד לעמדת האסיפה הכללית. הכלל הוא שיש לכבד את עמדת אסיפת בעלי המניות".
אכן, כפי שכבר נקבע על ידי בית המשפט (השופטת רות רונן בפרשת סלע קפיטל), דירקטוריון החברה אינו מחויב לקבל את עמדת האסיפה הכללית. יחד עם זאת, כאשר הדירקטוריון בוחר לדחות את עמדת האסיפה, יש להתייחס לכך בזהירות ובחשדנות ולבחון היטב שהחלטתו נעשתה מטעמים עניינים, ועל יסוד נימוקים ברורים.
הזהירות המתבקשת בעת שימוש ב"אובר-רולינג" היא מובנת, אולם אין בה כדי לחסום את דרכו של הדירקטוריון. נהפוך הוא, מחובתו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר לחברה בנסיבות העניין, אף אם היא עומדת בסתירה לעמדת בעלי מניות המיעוט.
על הדירקטוריון לבחון את התנגדות האסיפה, ולהתייחס במידת האפשר לטעמי ההתנגדות. דרישה זו יוצרת קושי מובנה, הואיל והחלטת אסיפה, מעצם טבעה, אינה מנומקת. פתרון אפשרי לכך הוא בחינת הסתייגויות חברות הייעוץ (אנטרופי ועמדה) מההחלטה שהובאה לאסיפה, או פנייה ישירה לגופים מוסדיים שהתנגדו, כדי לברר מה הבסיס להתנגדותם.
אם בעקבות דיון מחודש ויסודי יקבע הדירקטוריון כי מדובר במקרה מיוחד ויחליט לאשר תגמול למנכ"ל חרף התנגדות האסיפה, על בסיס נימוקים עניינים, ראוי כי החלטה כאמור לא תהיה כפופה לכללי אחריות מוגברת, אלא תיבחן ככל החלטה אחרת, מבלי שהדירקטורים יחששו מפני חשיפה אישית מוגברת. בראיית שוק ההון, ראוי להימנע מהרתעת יתר של דירקטורים. כל עוד אין חשש לניגוד עניינים, יש לכבד את שיקול-דעת הדירקטוריון, בהיותו גוף מקצועי ומיומן אשר מכיר לעומק את צורכי החברה, ולתת בידו את זכות המילה האחרונה.
הכותב הוא ראש מחלקת שוק הון במשרד ארדינסט בן-נתן טולידאנו ושות'. בעבר כיהן כמנהל מחלקת תאגידים וכיועץ הבכיר ליו"ר רשות ניירות ערך
