מאיר שמגר / צילום: איל יצהר, גלובס
בטורו "נשיא העליון המנוח מאיר שמגר: אקטיביסט, לא ברקיסט", כותב גיל ברינגר כי לדעת הנשיא שמגר, "הכנסת רשאית לחוקק כל חוק, ולכן היא רשאית לחוקק גם כל חוק יסוד המגביל כל חוק אחר". נראה כי הרעיון של חוק יסוד שאינו חוקתי לא עולה על הדעת לפי התזה של שמגר, כך שאת העתירה נגד "חוק הלאום" היה שמגר דוחה על הסף. אך רעיון זה ממש דווקא כן עלה בדעתו של נשיא העליון דאז, שמגר.
בפסק הדין המפורסם בעניין "בנק המזרחי", שבו נקבעו סמכותה המכוננת של הכנסת, מעמדם החוקתי של חוקי היסוד וסמכות בית המשפט לבטל חקיקה הסותרת אותם, תמך הנשיא שמגר בתורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת. כך, למשל, כתב שמגר כי כאשר הכנסת "מחוקקת חקיקה חוקתית, היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל, ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על-ידי החקיקה החוקתית".
מכך משתמע כי הנשיא שמגר סבר כי סמכותה המכוננת של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, אינה מוגבלת לכאורה. אולם קריאה מעמיקה יותר מראה כי עמדתו של שמגר מורכבת יותר.
ראשית, שמגר ציין כי "במסגרת סמכותה הבלתי מוגבלת יכולה הכנסת לקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה עתידית, בין חוקתית ובין רגילה". כלומר, בכובעה כרשות מכוננת, רשאית הכנסת לקבוע הגבלות שיחולו גם על חקיקה חוקתית. לפי רעיון זה, מאוד ייתכן מצב של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", כאשר הכנסת - בכובעה כרשות מכוננת - תפעל בניגוד להגבלות שהיא עצמה הטילה על סמכויות החקיקה החוקתיות שלה. זהו, לפי שמגר, "מעין פרדוקס חוקתי קלאסי של ריבונות המחוקק". הכנסת ריבונית לעשות כל פעולה, לרבות כבילתה של הכנסת.
שנית, אין צורך לנסות לדלות את עמדותיו של הנשיא שמגר מאמירות משתמעות. הרעיון שלפיו הכנסת עלולה לפגוע בזכויות יסוד חוקתיות באמצעות חקיקה חוקתית, לא חמק משמגר שכתב מפורשות: "שאלה המושארת ב'צריך עיון' היא מה המידה שבה רשאית הכנסת, בין כאסיפה מכוננת ובין כרשות מחוקקת מונוליטית, לפגוע בזכות יסוד, ויהיה זה אף על-ידי חקיקה בחוק יסוד; ומה היקפה של הביקורת השיפוטית על כך. נשאיר זאת בצריך עיון". במילים אחרות, שמגר העלה את השאלה - בלי להכריע בה - באיזו מידה רשאית הכנסת כשהיא מחוקקת חקיקה חוקתית, לפגוע בזכויות יסוד; ובאיזה היקף יבקר בית המשפט חקיקת יסוד כאמור.
כלומר, ייתכן כי ברינגר צודק, וכי הנשיא שמגר היה דוחה עתירה נגד חוק יסוד הלאום, אך את זאת לא ניתן ללמוד מדברי שמגר ב"פסק הדין בנק המזרחי". להפך: שמגר מעלה אפשרות כי תיתכן ביקורת שיפוטית אף על חקיקת יסוד. הוא רק מותיר את אפשרות זו פתוחה וללא מענה.
מקריאת "פסק דין בנק המזרחי" נדמה כי אף אם שמגר היה דוחה את העתירות נגד חוק יסוד הלאום, הוא לא היה דוחה אותן על הסף, אלא דן בהן לגופו של עניין. וכיצד היה מכריע? נראה כי את הסתירה הלכאורית שבין הוראותיו של חוק יסוד הלאום ובין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היה שמגר פותר בדרכים פרשניות, שכן הוא רמז, בעניין בנק המזרחי, שכך יש לפתור התנגשות בין נורמות חוקתיות שוות מעמד.
חשוב לציין כי הנשיא שמגר ראה חשיבות גדולה בכיבוד זכויות יסוד. ב"פסק הדין מיטרני" ציין שמגר כי "מקומה של זכות יסוד במערכת משפטית נתונה היא בבואה למידת קיומו של שלטון החוק המהותי, והשינוי בהיקפה של הזכות משליך בהכרח גם על המשך קיומו של שלטון החוק". שמגר הביע שם חשש ששינוי בהיקפה של זכות יסוד עשוי להביא לעיוות אופיו של המשטר המדיני.
ייתכן אפוא כי חקיקה חוקתית המשנה דרמטית את היקפן של זכויות יסוד, באופן שמביא לעיוות אופיו של המשטר הדמוקרטי, עשויה להיחשב - אף לשיטת שמגר - כשינוי חוקתי שאינו חוקתי.
הכותב הוא חבר סגל בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה