איילת שקד / צילום: כדיה לוי, גלובס
הכרסום המתמשך במעמדו של בית המשפט העליון אינו נובע מיחסי ציבור לא מוצלחים. הוא נובע מיחסים לא מוצלחים עם הציבור. מהתפיסה שלפיה בית המשפט רשאי לכפות על הציבור חוקה, ושמספיקה מצידו רק הודעה על כך. שלא הציבור הוא שמחזיק בזכות ליצור לעצמו חוקה, אלא שבית המשפט רשאי להכתיב לו אחת כזו.
פסק הדין "בנק המזרחי" שניתן על-ידי בית המשפט העליון בשנת 1995, ושבו לראשונה נאמר שיש לבית המשפט העליון סמכות לבצע ביקורת חוקתית - יצר קרע בינו לבין הציבור. הקרע הזה עמוק מאוד, והוא-הוא הגורם המרכזי לירידה באמון הציבור במערכת המשפט. ירידה זו אינה מבטאת אי-הסכמה עם פסיקות כאלה ואחרות של בית המשפט העליון, אלא נובעת מאי-הסכמה חריפה של העם למחטף הסמכויות שביצע העליון בתקופת הנשיא אהרן ברק.
המחלוקת הזו נמשכת שנים ותימשך עוד שנים רבות. היא מבוססת על התחושה הצודקת שמה שקרה בשנות ה-90 הוא הפרה של העיקרון הכי יסודי בדמוקרטיה: שלטון בהסכמת הנשלטים. במקרה הזה הזמן לא יעשה את שלו - הזמן רק יחמיר את המצב. מי שסבור כי עם הזמן הפרקטיקה של פסילה ללא סמכות מפורשת של חוקי הכנסת תתקבל על-ידי העם ותקבל הכשר - טועה.
הרי אין עוד מחלוקת כזו בישראל. זו מחלוקת על עצם קיומה של הסמכות, לא על אופן הפעלתה. ובדיוק בשל כך היא מערערת את יסודות הלגיטימציה של בית המשפט. שכן מעבר לביקורת הציבורית בעניין התערבותו של בית המשפט בענייני ביטחון, כלכלה ומדיניות, יש כאן, בראש ובראשונה, טענה למחטף חוקתי. לפעולה ללא הרשאה.
הגדרת סמכויות ברורה
ביקורת שיפוטית על תוצרי הכנסת, עם כל חשיבותה, אסור לה שתתקיים על בסיס טקסט חוקתי דל ואקרובטיקה פרשנית נדיבה. שמירה על "שלטון החוק" צריכה להתקיים גם היא, על-פי החוק. צודק ככל שיהיה הדבר, שופטי בג"ץ לעולם לא היו מאפשרים לשר לפעול לפי סמכות שהעניק הוא לעצמו, גם לא בעניין קל שבקלים. כיצד, אם כן, מעולם לא הפריע לבית המשפט לפעול בחוסר סמכות מובהק בבואו לפסול חוקים?
האבסורד זועק לשמיים, ובדיוק בגלל זה לא יעזור כאן טיפול קוסמטי וגם לא יועיל שדרוג מערך הדוברות של הרשות השופטת. מה שנדרש כאן הוא הגדרת סמכויות מסודרת, והפעם - באופן מוסכם.
כמו ביחס לסמכויותיהן של הכנסת והממשלה, גם סמכויות בית המשפט צריכות להיות מפורשות. בוודאי ביחס לסמכות המשמעותית מכולם - פסילת חוקים. זו לא חידת היגיון, והסמכות אינה צריכה להילמד בהיקש, גם לא ברמז. היא חייבת להופיע בצורה הברורה ביותר. שחור על גבי לבן. באופן כזה שיהיה ברור שהעם מעניק אותה.
ובדיוק בדרך הזו פעלתי כשרת המשפטים. ביקשתי לקדם את חוק יסוד: החקיקה, אשר יסדיר את מערך היחסים שבין הרשויות ויגדיר את סמכויותיו של בית המשפט העליון באופן מפורש. לצערי, בממשלה הקודמת לא היה רוב בקואליציה כדי להעביר את החוק הזה, אבל זה לא אומר שאוותר. מבחינתי, המשימה העליונה היא זו. וכמי שעמדה במשך ארבע שנים בצומת המחבר בין הכנסת, הממשלה והרשות השופטת, אני יודעת לומר בבירור: רק הגדרת סמכויות ברורה בין שלוש הרשויות תביא לשיקום מעמדו של בית המשפט. סמכות לביקורת שיפוטית לצד מנגנון התגברות. שום פתרון אחר לא יועיל.
לשקם את אמון הציבור
חוק יסוד: החקיקה מחזיר את השיטה שלנו ליסודות הדמוקרטיים המסורתיים שלה. הוא מאפשר קיומו של דיאלוג חוקתי אמיתי בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. החוק החשוב הזה מבטא עמידה על העיקרון המשפטי הידוע: פעולה של רשות שלטונית חייבת להיעשות על-פי חוק. ולכלל הזה לא צריך שיהיה שום יוצא מן הכלל, גם לא כאשר הרשות הזו היא הרשות השופטת.
אני מאמינה בחשיבותה של הביקורת השיפוטית בתחומים מסוימים, בוודאי בכל הקשור לזכויות המיעוט, הפרט והחלש בחברה. אך עיקרון הרוב וכיבוד הכרעת המחוקק הוא עניין שקדושתו בוודאי לא פחותה מדאגה כנה לזכויות הפרט. ההתייחסות להכרעת הרוב כאל עניין פורמלי בלבד, שאין צורך בהסמכה חוקתית כדי לבטל אותה, היא זלזול בציבור וזלזול במוסד הדמוקרטי היחיד שהציבור בוחר בו באופן ישיר.
רק כשנסיים את המחלוקת בנוגע לסמכויות בית המשפט העליון נוכל להתאחד סביב המוסד, שגם אם לא נאהב פסיקה כזו או אחרת שלו - נאמין בו. רק נורמליזציה של היחסים בין הרשויות תביא ללגיטימציה של בית המשפט העליון. רק כך ישתקם מחדש אמון הציבור בו.
הכותבת כיהנה כשרת המשפטים בין השנים 2015-2019