פרופ' דניאל פרידמן / צילום: כדיה לוי, גלובס
במהלך 35 השנים הראשונות שלאחר קום המדינה (העידן הקלאסי של המשפט בישראל) זכה בית המשפט העליון למעמד-על, פרי מדיניות שקולה ומאוזנת. הוא קידם את חופש הביטוי (פסק דין קול העם), את חופש העיסוק (פסק דיין שייב) ואת ערך השוויון. בית המשפט גם ריכך את התוצאות הקשות הנובעות מהמונופול שהוענק לדת בנושאי נישואים וגירושים, והורה לרשום כנשואים בני זוג מעורב, יהודי ונוצרייה, שנישאו בחו"ל; וכן הביא לשידורי טלוויזיה בשבת.
האקטיביזם השיפוטי הזה נעשה תוך צניעות וללא יוהרה. בית המשפט העליון, בעידן הקלאסי, לא הטיל ספק בכוחה של הכנסת לבטל באמצעות חקיקה את ההלכות שקבע, ולא היה עולה על דעת שופטיו לפנות לתקשורת ולנהל מאבק פוליטי נגד חקיקה המשנה הלכה שנקבעה בפסיקה.
צניעותו של בית המשפט השתקפה גם בהכרה בגבולות סמכותו. כך למשל, בתשובה לעתירה נגד האמנתו של שגריר גרמניה בישראל, הבהיר השופט זוסמן כי הנושא איננו שפיט, וכי בנושא כזה אין למשפטן שום יתרון על הממשלה או הכנסת.
בית המשפט הכיר גם בסכנות שבפניהן ניצבת המדינה הציונית, הציב גבולות לחופש הביטוי ואישר את פסילת הסרט "המאבק על הקרקע - או פלסטין בישראל", בנימוק שיש בו "הסתה של המיעוטים נגד המדינה ואזרחיה..." (פסק דין עין גל). הוא גם שלל גם את זכותם של גורמים שייצגו את העמדה הלאומית הפלסטינית להתמודד בבחירות לכנסת (פסק דין ירדור).
עמדות אלה זיכו את בית המשפט באמון של הרוב המכריע בציבור.
כל זה השתנה עם פרוץ המהפכה המשפטית בתחילת שנות ה-80. בית המשפט המשיך אומנם במסורת הקודמת בכל הנוגע לדיני משפחה ולהבטחת השוויון לנשים (פסקי הדין שקדיאל ואליס מילר), אולם מעבר לכך הכול התהפך. האקטיביזם השיפוטי, שבעבר פעל להבטיח זכויות אדם, שינה את אופיו והתמקד בהענקת סמכויות ועוצמה לבית המשפט העליון וליועץ המשפטי, שהפכו שותפים מרכזיים בניהול המדינה. ההמצאה המדהימה של העליון שלפיה היועץ המשפטי מוסמך לשלול אפילו מראש הממשלה את ייצוגו בבית המשפט, לא תרמה לזכויות אדם. היא פגעה בהן, אבל השליטה את מערכת המשפט על כל שאר מערכות השלטון.
בצד כל אלה התרחשה רדיקליזציה של זכויות אדם, תוך התעלמות מהאינטרס הציבורי. בית המשפט העליון איפשר למפלגת "כך" הגזענית ולגורמים פלסטינים לאומניים להיבחר לכנסת, בניגוד להלכת ירדור שנפסקה בעבר, ובהמשך אישר את מועמדותם של עזמי בשארה ומפלגת בל"ד לכנסת. אושרה גם הקרנת הסרט "ג'נין ג'נין", על התעמולה השקרית שבו (בניגוד להלכת עין גל). לכך הצטרפה מעורבות בנושאים ביטחוניים, שכללה את ביטול "נוהל שכן" ואת פסק דין "קלפי המיקוח", ונוצרה תחושה שבית המשפט גלש לפסיקה פוסט-ציונית.
התפתחויות אלה גררו ביקורת חריפה על מערכת המשפט גם מהאגף הליברלי המתון, שכלל אישים דוגמת רות גביזון, שלמה אבינרי, בן דרור ימיני, אמנון דנקנר, רובי ריבלין, גדי טאוב ומיכאל איתן. הדברים הגיעו לכך שנשיא העליון בדימוס, משה לנדוי, תקף בפומבי את האקטיביזם של העליון בראשותו של אהרן ברק.
במקביל החל מתוך כותלי בית המשפט או בעידודו מסע תעמולה שנועד להכשיר את המהפכה המשפטית ואת שלטון המשפטנים, מהלך שהעניק למערכת המשפט גוון מפלגתי. תופעה חמורה יותר הייתה תפירת תיקים וחקירות כנגד אישים, שנראה היה כי הם עלולים לסכן את "הישגי" המהפכה המשפטית. די להזכיר את משפטיהם של עו"ד דרור חוטר-ישי, של יעקב נאמן ואת החקירה נגד ראובן (רובי) ריבלין. זאת, כאשר מערכת המשפט רחוקה מלתת דוגמה אישית ביחסה לנעשה בתוכה, ודי להזכיר את ההימנעות מהתמודדות אמיתית עם החשדות הכבדים ביחס למה שאירע בפרקליטות תל-אביב בתקופתה של רות דוד.
כל אלה גרמו לירידה דרסטית באמון הציבור בבית המשפט העליון ובמערכת המשפט.
לאחר פרישתם של אהרן ברק ודורית ביניש מנשיאות העליון, חל בו שינוי לטובה בכך שחדל להתערב בעניינים ביטחוניים וחזר בו מעמדות פוסט-ציוניות. דוגמאות בולטות הן ביטול פסק הדין שאישר למחבל שחזר ללבנון לתבוע פיצויים בישראל (דעת מיעוט של מלצר שהפכה לדעת רוב בדיון הנוסף) וביטול פסק הדין שחייב את המדינה להחזיר גופות מחבלים בשעה שטרוריסטים סירבו לשחרר גופות חיילים (דעת מיעוט של השופט ניל הנדל, שהפכה לדעת רוב בדיון הנוסף בהנהגת הנשיאה חיות). אולם גם לכך יש יוצאים מהכלל דוגמת פסק הדין שהעניק לתומכת חרם כרטיס כניסה לישראל.
במקביל המשיך בית המשפט להרחיב את סמכויותיו ללא גבול. כך, למשל, בוטל ללא צידוק חוק יסוד שקבע באופן זמני תקציב דו-שנתי, וכעת עומד העליון לדון, ללא סמכות, בתוקפו של חוק יסוד: הלאום. נמשכת גם התופעה של סימביוזיה בין בתי המשפט לבין התביעה הפלילית והייעוץ המשפטי, הפועלים ללא פיקוח ובקרה ממשיים.
בעיה חמורה נוספת נעוצה בכך שהאנרגיה המושקעת בטיפול בנושאים שאינם שפיטים ובמאבקים סביב הרחבת סמכויות מערכת המשפט פוגעת ביכולתה של המערכת לטפל בנושאים הנמצאים בתחומה ולהעניק שירות סביר לאזרחים הנזקקים לה. אין זה מפתיע שבדוח הבנק העולמי בעניין עשיית עסקים זכה הנושא של אכיפת חוזים בישראל לציון נמוך במיוחד, ובדוח חטיבת המחקר של בנק ישראל צוין כי משך הזמן לאכיפת חוזים בישראל הוא "הגבוה ביותר מבין המדינות המפותחות".
תפקוד השלטון במדינה ואיכות החיים בה מותנים בכך שהכוח האדיר הנתון בידי מערכת המשפט לא יחרוג מגבולותיו, ישמש להגנת זכויות האדם ולא לפגיעה בהן. המצב הנוכחי רחוק מלהשביע רצון, ואין תמה שאמון הציבור במערכת זו התערער.
צריך לקוות שנזכה לכך שהעליון יחזור לעקרונות יסוד, יימנע מעיסוק בנושאים בלתי שפיטים הנמצאים בתחומן של רשויות אחרות ויאמץ מדיניות שתצמצם את אי-הוודאות המשפטית, שבה הדבר היחיד הצפוי הוא החלטות בלתי צפויות של בית המשפט.
לא פחות חשובה היא רפורמה בתפקיד היועץ המשפטי, שהכוח המרוכז בידיו, והיעדר כל פיקוח ממשי על הפעלתו, אינם מתיישבים עם שלטון דמוקרטי. שיקום המערכת ישקם גם את אמון הציבור בה.
הכותב כיהן כשר המשפטים בין השנים 2007 ל-2009