בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
בהמשך לדיון המתנהל מעל דפי עיתון "גלובס", אני מבקש להתייחס לשאלת האפשרות/הסמכות לבקר שיפוטית חוק יסוד בכלל, ואת חוק הלאום בפרט. אינני משפטן. מקור הנקודות שהעליתי להלן הוא התנסות בת כשבע שנים שבה הוביל "המכון הישראלי לדמוקרטיה" את הניסיון לכונן חוקה, בהנהגת השופט מאיר שמגר ז"ל. התהליך תואר בפרסומי המכון ובספרי "באין חוקה, סיפור ישראלי".
בנקודת המוצא יש להדגיש כי המציאות החוקתית בישראל משקפת אנומליה טבועה (אינהרנטית). מדינת ישראל היא היחידה בין הדמוקרטיות שבה הפרלמנט חובש שני כובעים: רשות מחוקקת ורשות (אסיפה) מכוננת. ההבחנה בין השתיים ברורה: בעוד שהשנייה (המכוננת), המנסחת את היסודות הנורמטיביים של הקולקטיב הדמוקרטי, רואה לנגד עיניה את הדורות הבאים; הראשונה (הפרלמנט המחוקק) רואה תמיד לנגד עיניו ובהגדרה את הבחירות הבאות.
במציאות "נורמלית", הרשות המחוקקת עשויה לבצע תיקונים בחוקה קיימת, אבל ביצוע כזה מתקיים כאשר כבר כוננה חוקה שלמה, הכוללת את הפרוצדורה לביצוע התיקונים בחוקה. בכל המקרים שנבדקו במהלך העבודה על "חוקה בהסכמה" במכון הישראלי לדמוקרטיה (כ-30 חוקות) נמצא כי הרף לתיקונים בחוקות שכוננו על-ידי אסיפות מכוננות הוא תמיד רוב מיוחס.
בהתייחס לישראל, הרף הזה לעולם גבוה מרוב קואליציוני. בישראל, בהיעדר חוקה כתובה, לא נוסחה פרוצדורה מובהקת לתיקונים, ולא לחידושים, בתשתית החוקתית. העובדה שעד היום לא נחקק "חוק יסוד: החקיקה", מדגימה את החסר הזה. המחוקק עדיין לא הגדיר בחוק יסוד את סמכויותיו החוקתיות של בית המשפט העליון.
על רקע המציאות האנומלית המתקיימת בישראל, הכרחי לבחון את מידת ההתאמה של כל חוק יסוד, ובמיוחד כזה המנסה להגדיר את זהות הקולקטיב הישראלי, כנגד הכרזת העצמאות. הכרזת העצמאות הוא הטקסט היחיד המנסח את העקרונות הנורמטיביים עבור הריבונות הפוליטית בישראל. הוא אמור היה לשמש בסיס למה שמדעני מדינה מכנים "תשתית הסכמית" עבור הקולקטיב הישראלי, שאחד ממאפייני התרבות הפוליטית שלו הוא ההעמקה הרצופה של השסעים החברתיים. אין גורם אחר, לבד מבית המשפט העליון, אשר יכול לבחון התאמה כזאת.
במאות השעות שבהן עבדנו שכם אחד עם הנשיא מאיר שמגר, היה נהיר לגמרי ש"הכרזת העצמאות" משמשת כתשתית לחוקה הישראלית. כך גם כתבנו בטקסט החוקתי שהצענו. מאחר שההכרזה כוללת סעיפים שאינם רלוונטיים למציאות הישראלית של המאה ה-21, היו מי שסברו כי יש "להתאים" ניסוחים כאלה ואחרים למציאות של היום. בדרכו האצילה והמאופקת שמגר התנגד לכך בתוקף, ולבסוף קבענו כי המגילה המכוננת את יסודות הקמת המדינה היא מסמך "מקודש" שאין לגעת בו, ולכן הטקסט החוקתי שהצענו - "חוקה בהסכמה" - משקף ברוחו ובעקרונותיו את הגלום בהכרזת העצמאות.
מנקודת מבט של האמור לעיל, תכנים ב"חוק הלאום" אשר נחקק נמצאים בסתירה מובהקת בנאמר בהכרזת העצמאות. לכן, מרגע שעלתה ההצעה לחוק עיוועים זה, נאבק המכון הישראלי לדמוקרטיה למנוע את חקיקתו.
מאחר שנחקק, ולנוכח העתירות לבית המשפט העליון, לו יחליט בית המשפט העליון לבחון לעומק את העתירות נגד חוק הלאום, הייתי מציג בענווה את השאלה: חוק הלאום הוא תשובה לאיזו שאלה? לאיזה צורך? הרשות המחוקקת הגדירה את זהות המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" בשני חוקי יסוד; יתר על כן, כל סמלי הריבונות והזהות כבר התקבעו: הדגל, ההמנון, השפה העברית, מועדי ישראל ועוד ועוד.
במציאות של היעדר חוקה כתובה, האתגר הרובץ לפתחו של בית המשפט הוא ענק. להכרעתו, בין שיחליט להתמודד עם העתירות ובין שלאו, תהיה משמעות היסטורית. אינני יודע איך היה הנשיא שמגר מנמק את עמדתו בסוגיה זו. אני משוכנע שהיה מסכים עם הקביעה שאם ההתמודדות עם האתגר הזה תקדם מהלך חוקתי עבור הדורות הבאים, הרי שעל בית המשפט לממש אותה.
הכותב הוא מייסד המכון הישראלי לדמוקרטיה ונשיאו הראשון