הרמטכ"ל אביב כוכבי / צילום: ארז חרודי – עושים צילום
בשעות שבהן נכתבות שורות אלה נורים מטחים כבדים של רקטות מעזה לכל המרחב שמגוש דן ודרומה. עשרות אזרחים נפצעו קל ומבנים נפגעו. כמיליון תלמידים נותרו בביתם עקב ביטול הלימודים. הירי נקשר לפעולה של צה"ל הלילה, שבה נהרג מפקד בכיר של הג'יהאד האיסלמי בעזה. לפי הודעת לשכת ראש הממשלה, הפעולה הומלצה ע"י הרמטכ"ל וראש השב"כ ואושרה ע"י ראש הממשלה לאחר הצגה ואישור הקבינט.
יש לברך על הבאת הפעולה לאישור הקבינט במקרה הזה, אולם נשאלת השאלה, האם גבולות הסמכות ברורים ותהליכי קבלת החלטות הרות גורל אלה מעוגנים כראוי בחוק? עניין זה רגיש תמיד ובתקופת ממשלת מעבר הוא רגיש במיוחד. לצערי, התשובה שלילית.
קשה להאמין, אבל עד שנת 1992, למרות כל מלחמות ישראל, לא הייתה בחוק הוראה מפורשת שהגדירה מי מוסמך להטיל את כולנו למערבולת המלחמה. הפרשנות המקובלת הייתה שהממשלה מוסמכת לקבל החלטות על פעולות צבאיות מכוח סמכותה. השיורית, כלומר, פשוט משום שהדבר לא הוטל בחוק על רשות אחרת. בהוראה שהוספה לחוק יסוד: הממשלה באותה שנה נקבע שהמדינה לא תפתח במלחמה אלא בהחלטת הממשלה. המונח "מלחמה" אינו בהיר ו"הכרזות מלחמה" הן דבר שעבר מן העולם. השאלה הובאה פעם אחת ויחידה בפני בית המשפט העליון, בעקבות מלחמת לבנון השנייה, שכידוע סירב לקבוע כי הממשלה חייבת הייתה להכריז מלחמה..
שיפור מסוים חל בשנה שעברה, כאשר חוק היסוד תוקן ונקבע כי דרושה החלטת ממשלה גם כאשר מדובר ב"פעולה צבאית משמעותית העלולה להביא ברמת הסתברות קרובה לוודאי למלחמה". עם זאת, העמימות נשארה: נניח שבעת שנשקלה הפעולה להריגתו של בכיר הג'יהאד ההערכה הייתה שייתכן ירי רקטות בהיקף הנוכחי- האם מדובר "במלחמה"? אם לאו, עדיין לא הייתה חובה להביא את הפעולה לאישור הקבינט. קושי נוסף מצוי בניסוח הסתברות קרובה לוודאי. משמע, גם אם סביר להניח שתפרוץ מלחמה, אם זה לא "קרוב לוודאי" אפשר להימנע מדיון בקבינט. ומי בכלל צריך לקבוע כי קיימת סבירות קרובה לוודאי למלחמה? ראש הממשלה? ראש אמ"ן? גם לכך אין תשובה.
מטרידה גם העובדה, שאם אין המדובר במלחמה או בפעולות שיביאו למלחמה, גם אם מדובר בפעולות צבאיות משמעותיות שלא ברור מי מוסמך להחליט על נקיטתן.
הסערה העיקרית סביב תיקון חוק היסוד בשנה שעברה נבעה מסעיף שאיפשר לראש הממשלה ושר הביטחון, בנסיבות חריגות, לקבל החלטה בהרכב מצומצם יותר מן הקבינט. סעיף זה בוטל לאחר זמן קצר, אבל לא באה במקומו קביעה ברורה מה ההרכב המינימלי של הקבינט לקבלת החלטה. משתמע מכך שדי בראש הממשלה, שהוא יו"ר הקבינט. החוק גם מקנה לראש הממשלה את הסמכות לקבוע אם העניין יבוא לדיון בממשלה או בקבינט, מה שמהווה פתח למניפולציה בהתאם לנוחות הפוליטית באותו זמן. לפני הפעולה הלילה, האם כונס הקבינט לישיבה או שנעשה סבב טלפוני בין חבריו? איזה מידע נמסר לחברי הקבינט לפני ההחלטה וכמה מהם השתתפו בה? אלה שאלות חשובות.
ניתן להצדיק קבלת החלטה על פעולות צבאיות בקבינט ולא במליאת הממשלה, אבל יש לעמוד על פורום רחב של חברי קבינט. כדי להבטיח קבלת החלטות מושכלת ושקילת חלופות יש מקום להסדיר גם קבלת מידע על ידי חברי הקבינט ושמיעת עמדתו של היועץ לביטחון לאומי, אלא אם נסיבות חירום מיוחדות אינן מאפשרות זאת.
בחודש מאי האחרון, הפצנו, עמיתי פרופ' עמיחי כהן ואנוכי, במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה, הצעה מפורטת לתיקון הנדרש בחוק, הנסמכת גם על הניסיון הישראלי וגם על בדיקה השוואתית. ניתן לקוות, כי כשתקום ממשלה ותשוב הכנסת לפעילות סדירה, ייעשה מאמץ לעגן נושא קריטי זה באופן ראוי.
הכותב הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. לשעבר התובע הצבאי הראשי וראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל