פרופ' בוקשפן, פרופ' שלו ופרופ זמיר / צילומים: גלעד קוולרצ'יק, תמר מצפי ואוריה תדמור
הלכת אפרופים חיה ונושמת. זו, בתמצית, התשובה שסיפקו כל המשפטנים הבכירים עמם שוחח "גלובס", כשנשאלו אם פסיקתם האחרונה של שופטי בית המשפט העליון, אלכס שטיין, עופר גרוסקופף ועוזי פוגלמן, הביאה אל קיצה את "הלכת אפרופים", שהיא הכלל המשפטי הנוהג בישראל לפרשנות חוזים ב-25 שנה האחרונות (ראו בהמשך). ובכל זאת, ניתוחם של בכירי המשפטנים את פסק-הדין המדובר, טומן בחובו מספר תובנות מסקרנות המעידות על פיתוח אפשרי של ההלכה הקיימת, ואולי אפילו על כרסום בה.
עד להלכת אפרופים - שאותה הוביל נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק ב-1995 - היה מקובל לבצע פרשנות לחוזה, כדי ללמוד על כוונת הצדדים לחוזה, לפי מודל דו-שלבי: תחילה נבחנה לשון החוזה, ורק לאחר מכן, וככל שהדבר נדרש, נבדקו הנסיבות החיצוניות שאפפו אותו. הלכת אפרופים ביטלה למעשה את מודל השלבים. לפי ההלכה, ניתן לבצע פרשנות לחוזים באופן תכליתי, באמצעות בירור כוונתם של הצדדים, שעליה ניתן ללמוד מבדיקה משולבת, ללא הפרדה, של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות גם יחד.
לפני כעשור התקבל בכנסת תיקון לחוק החוזים, שנועד לשנות את הלכת אפרופים ולהגביר את הוודאות המשפטית והמסחרית, כמענה לביקורת המרכזית נגד ההלכה. אולם ביהמ"ש העליון, בדעת רוב, פסק כי התיקון דווקא חיזק את ההלכה. ב-2005 אף אישר ביהמ"ש העליון את הלכת אפרופים בהרכב מורחב של תשעה שופטים. אלא שפסיקה חדשה של העליון מלפני כשבוע וחצי הציתה ויכוח סביב המשך תחולתה של הלכת אפרופים.
לפני כשבוע וחצי ניתן בעליון פסק-דין בערעור שהגישה רכבת ישראל על פסיקת המחוזי, שפסק כי על הרכבת לשלם פיצוי של 45 מיליון שקל לחברה הקבלנית "ביבי כבישים עפר ופיתוח", שזכתה במכרז לעבודות הרחבת ושדרוג מסילות הרכבת. המחוזי פסק כי על הרכבת להעביר לחברה הקבלנית סכום נכבד זה, בניגוד להוראות החוזיות בין הצדדים. העליון, לעומת זאת, קבע כי יש לקבל את טענתה העיקרית של הרכבת, שלפיה יש לכבד את חוזה ההתקשרות בין הצדדים, ולא לנסות ליצור חוזה אחר וחדש יש מאין.
3 הנמקות, תוצאה אחת
למרות התוצאה הזהה, שבמסגרתה התקבלה טענת הרכבת, כל אחד מהשופטים שישבו בדין, השתמש בהנמקה שונה לגמרי כדי להגיע אליה. השופט שטיין - שנחשב לשופט שמרן ומי שאת מינויו זוקפת לזכותה שרת המשפטים לשעבר וח"כ איילת שקד, כחלק ממה שלטענתה נחשב למהפיכה שחוללה בעליון - הדגיש שיש להעדיף פירוש חוזה לפי לשונו, שעה שמדובר בחוזה עם רמת פירוט גבוהה.
השופט גרוסקופף - דוקטור למשפטים ומי שנחשב לאחד מהמוחות המבריקים ביותר בישראל בתחום המשפט המסחרי - הסביר כי יש לפרש חוזה על פי לשונו, כאשר מדובר בחוזה בין שני צדדים מתוחכמים ומיוצגים שאין ביניהם פערי כוחות גדולים. השופט עוזי פוגלמן - הצפוי להתמנות לנשיא העליון הבא - הגיע למסקנתו באמצעות החלת עקרון השוויון על החוזה בין הרכבת לחברה קבלנית, לאור העבודה כי זה נכרת כתוצאה ממכרז ציבורי.
על-אף ששלושת השופטים ציינו בפירוש כי הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה, היה מי שהציע כי עמדותיהם של גרוסקופף, ובייחוד זו של שטיין, מכרסמות בהלכת אפרופים, עד כדי "פטירתה".
פרופ' איל זמיר מהאוניברסיטה העברית, אחד מהמומחים הבכירים ביותר בישראל לדיני חוזים, ציין כי "אין ספק שפסק-הדין של שטיין מנוגד להלכת אפרופים. ברור ששטיין ביקש להפוך את הלכת אפרופים, וגם אם הוא אינו מודה בכך בפה מלא, כך יש לקרוא את מה שכתב. לא רק שעמדתו מנוגדת להלכת אפרופים, אלא שהמרחק בין העמדה של דנציגר (השופט בדימוס יורם דנציגר, שהביע בעבר עמדה, שלפיה יש לצמצם את תחולתה של הלכת אפרופים, מ' ב') לעמדה של אהרון ברק נראה זעיר וקטן בהשוואה למרחק בין העמדה של שטיין לעמדות של ברק ודנציגר".
לדברי פרופ' זמיר, "לדנציגר ולאחרים שביקרו את הלכת אפרופים, הפריע בעיקר האקטיביזם השיפוטי - השאלה של חלוקת העבודה בין הצדדים לחוזה לבין ביהמ"ש". לעומת זאת, מסביר פרופ' זמיר, השופט שטיין נמצא במקום אחר לגמרי. "העמדה של שטיין מנסה להחיות את 'תורת השלבים' במובן הטכני שלה", אומר פרופ' זמיר. "כלומר, שטיין לא רק יוצא נגד אקטיביזם שיפוטי בדיני חוזים, אלא דוגל בעמדה שמרנית ופורמליסטית, שלפיה אם אין עמימות גלויה בחוזה, אסור לשופט להתחשב בראיות על נסיבות חיצוניות לחוזה הכתוב ואסור לו להתחשב בשיקולים של סבירות והוגנות. בתמיכה לעמדה זו מתבסס שטיין על פסקי דין מאמצע שנות ה-50 של המאה הקודמת ועל ספר בדיני ראיות מ-1970. עמדה זו מתעלמת במידה רבה מההתפתחויות שחלו בדיני החוזים שלנו בעשורים האחרונים.
"לדעת השופט גרוסקופף, שמגיע לאותה תוצאה של שטיין, כאשר מדובר בחוזים בין צדדים מסחריים מתוחכמים ומיוצגים, יש פחות הצדקה להתחשב בשיקולים כמו סבירות והגינות, אלא מוטב לדבוק בהקצאת הסיכונים המוסכמת. גם השופט פוגלמן מסכים לתוצאה של שטיין, אך מבסס את מסקנתו על הלכת אפרופים, תוך הדגשה שגם אחרי תיקונו של חוק החוזים הכללי, זו העמדה השלטת בבית המשפט".
לאור ההנמקות השונות של כל אחד מהשופטים, מסביר זמיר, ברור שלא ניתן לטעון שהלכת אפרופים חלפה מן העולם. לדבריו, "יש לנו שלוש חוות דעת, שמובילות לאותן תוצאות. התחזית שלי היא שעמדת היחיד של שטיין לא תהפוך להלכה של ביהמ"ש העליון. זו עמדה כה קיצונית ופורמליסטית שלא תזכה לתמיכה בקרב השופטים. אולי היא קצת תסיט את הספינה, אבל לא יותר מכך".
ליטוש תחולת ההלכה
לעומת פרופ' זמיר, סבורה פרופ' גבריאלה שלו - מי שנחשבת לאורים והתומים של דיני החוזים בישראל ומי שצוטטה רבות בפסק-דינו של שטיין - כי פסק-הדין של שטיין משתלב היטב עם הלכת אפרופים. לדבריה, "במהדורה החדשה של ספרי 'דיני חוזים' שכתבתי יחד עם ד"ר אפי צמח, סיכמנו את הדיון בנושא פירוש החוזה במילים אלה: 'שלוש הלכות מרכזיות ניתנו במשפטנו בסוגיית פירושו של חוזה, כל אחת בעׅתה ולרקע נסיבותיה: הלכת אפרופים, הלכת מגדלי הירקות (פסק הדין בהרכב מורחב שבו אישרו שופטי העליון את הלכת אפרופים, מ' ב') והלכת סהר (פסק הדין שבו אישר העליון את הלכת אפרופים למרות תיקון החוק בנושא, מ' ב'). כל אחת מהן מצטרפת לאחרת וכולן יחד תומכות בתורת הפרשנות התכליתית כהלכה השלטת בפירוש חוזים במשפטנו. ברוח דבריו של שייקספיר: 'The wheel has come full circle' - היינו התהליך שהחל בהלכת אפרופים השלים את סיבובו השלם'".
לדבריה, "עיון בפסק הדין המפורט והרחב בפרשת 'רכבת ישראל וביבי כבישים' מעלה כי הלכת אפרופים חיה וקיימת והיא חלה באורח עקרוני 'על כל חוזה'. שלושת השופטים אינם חולקים על הלכת אפרופים, ובוודאי שאינם מבטלים אותה, אם כי השופטים שטיין וגרוסקופף מעדנים ומלטשים את תחולת ההלכה ומדגישים את חשיבות לשון החוזה בחוזים מסוימים.
"המיון שעורך השופט שטיין הוא לפי סוגי החוזים, ואילו המיון שעורך השופט גרוסקופף נעשה לפי זהות הצדדים המתקשרים. במנעדים הללו, שעורכים השופטים שטיין וגרוסקופף, יש חשיבות יתרה ללשון החוזה כשמדובר בחוזים מסוימים (חוזי יחס או חוזים סגורים, לפי השופט שטיין) או בחוזים שיש להם צדדים מיוחדים (חוזים פרטיים, חוזים עסקיים או חוזים צרכניים, לפי השופט גרוסקופף). לגופו של עניין השופטים מסכימים כי יש ללשון החוזה מעמד נכבד וחשוב בתהליך הפירוש, אולם במקרים רבים, מרכזיים, יש לפנות גם לנסיבות שמחוץ ללשון החוזה ולערכים חיצוניים כמו תום לב. וזוהי, בקצרה ובפשטות, הלכת אפרופים".
אין שינוי אסטרטגי
גם פרופ' עלי בוקשפן, מומחה לדיני חוזים וחברות בבית-הספר רזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה, סבור שפסק הדין החדש של העליון "לא שינה במאום את הלכת אפרופים. מבחינה אסטרטגית, אין כאן כל שינוי. יש פה, אם כבר, חשיבות בטקטיקה או ברטוריקה, אותה רטוריקה שמדגישה את הצורך בביטחון עסקי ובוודאות מסחרית לצדדים המתקשרים בחוזה. אבל האמת היא שזה תמיד היה שם. הפעם אולי אמרו את זה יותר חזק".
פרופ' בוקשפן מעלה גם טענה שנשמעת תדיר בפקולטאות השונות למשפטים במהלך לימודי דיני חוזים. לדבריו, "כבר אחרי 'פסק דין אפרופים' הייתה תמימות דעים שהבעיה איתו היא לא מה שנאמר בו, אלא המיתלוגיה שמאחוריו. עד היום, נוהגים לייחס ל'אפרופים' דברים שלא נקבעו בו, שהרי 'אפרופים' לא קבע שאין משמעות ללשון החוזה אלא רק שהנסיבות חשובות לא פחות ממנה, כשמנסים לחשוף מה הצדדים רצו מהחוזה. יכול להיות שפסק-הדין בעניין 'ביבי כבישים' יעזור לערער במעט את המיתולוגיה הזאת, אבל כולם תמימי דעים שהלכת אפרופים נותרה בעיניה".
עוד מסביר פקופ' בוקשפן, כי "החשיבות הכי גדולה בפסק הדין החדש היא יותר חשיבות קופירייטרית, מאשר משפטית. שטיין אמר 'לא כל החוזים נולדו שווים', אבל זה מה שנאמר למעשה גם ב'אפרופים' ובכל מקום אחר. יש כאן לכל היותר חידוש של הסלוגן".
פרופ' בוקשפן מבהיר כי גם אם הנשיא בדימוס ברק היה כותב את פסק הדין בעניין 'ביבי כבישים' "הוא היה מגיע לאותה תוצאה. חד משמעית". לדבריו, "גם ברק היה קובע שמדובר כאן בחוזה שבו הצדדים עצמם, בצורה מתוחכמת, קבעו את נוסחת התמחור של המרכיבים הלא צפויים, וזו למעשה השאלה שעומדת במרכז פסק הדין. גם ברק, שרוצה לחפש את כוונת הצדדים היה הולך למעמד הצדדים (כמו גרוסקופף, מ' ב'), ללשון הסגורה של הצדדים (כמו שטיין, מ' ב'), ולכן מגיע לאותה מסקנה בדיוק."
עוד ציין בוקשפן, כי דווקא הדברים שכתב שטיין משאירים הרבה מקום לחוסר ודאות ומזמינים פרשנות. לדבריוף "העמדה של שטיין משאירה אותנו בהרבה מאוד צורך ביישום עתידי 'פר-מקרה'. מכאן, כי לא צריך ללכת שבי אחרי הלשון הנחרצת. כששטיין אומר 'לא כל החוזים נולדו שווים', כבר מכך ברור שצריך לעשות בחינה בכל מקרה ומקרה. מכיוון שרוב רובם של החוזים שעושים היום הם חוזים שכפופים לעוד מערכת רגולטורית או משפטית, כמו חוזים אחידים או דיני הגנת הצרכן, בכלל לא בטוח עד כמה העמדה שלו יכולה לשנות משהו מבחינה מעשית".
המשך פיתוח ההלכה
עו"ד נדב ויסמן, שותף במחלקת הליטיגציה במשרד מיתר, סבור כמו בוקשפן כי "פסק-הדין לא עורך מהפכה בדיני פרשנות חוזים. הוא גם לא מבטל את הלכת אפרופים. השופט שטיין תאר ספקטרום של חוזים, שבצידו האחד 'חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים' ובצידו השני 'חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר'.
"לגבי חוזה מן הסוג הראשון תפקיד בית המשפט, לגישת השופט שטיין, 'כולל קביעת חיובים וזכויות בהתבסס על שיקולים ערכיים המוכרים על ידי דיני החוזים ושיטת המשפט בכללותה', לרבות 'הגינות, תום לב וסבירות'. לעומת זאת לגבי חוזה מן הסוג השני, מן הדין להיצמד ללשון הכתובה, והוא 'מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב'. בכך, עקב השופט שטיין אחר הלכת אפרופים ואחר הפסיקה והחקיקה שבאו בעקבותיה, ולא סטה מהן".
עו"ד ויסמן מציין כי "כדאי לדעתי לשים לב דווקא לפסק דינו של השופט גרוסקופף, שבו יש מן החדשנות. גרוסקופף הציע להתאים את דיני פרשנות החוזים לסוגי המתקשרים (עסקיים מול פרטיים) ולסוגי ההתקשרויות (פרטיות, עסקיות וצרכניות). לגבי התקשרות עסקית, הסכים השופט גרוסקופף שמן הדין לתת את הבכורה למילה הכתובה, בעוד שלגבי התקשרויות אחרות, במיוחד כאשר המתקשרים הם גורמים פרטיים, תיתכן גישה פרשנית שונה. לסיכום - מהפכה אין, ביטול הלכה אין. המשך פיתוח ההלכה בדרך הפסיקה, יש ויש".
משקלה של לשון החוזה
עורכי הדין יגאל קווה ושלמה מנחם ממשרד רוטנברג ושות', שייצגו את רכבת ישראל בתיק, חושבים שמדובר בפסק-דין שלא ניתן להפריז בחשיבותו. לדבריהם, "מדובר באחד מפסקי הדין החשובים שניתנו בשנים האחרונות בכלל, ובתחום דיני החוזים והמכרזים בפרט".
עוד הסבירו, כי "לפסק הדין ישנה השפעה מיידית על כל ההתקשרויות הנערכות בין צדדים מקצועיים, ובמיוחד אלה שהן תוצאה של מכרז, ודאי בהתקשרויות עתק המאפיינות את תחום התשתיות. פסק הדין מדגיש כי המערכת החוזית בין הצדדים היא זו שתוחמת את חלוקת הסיכונים ביניהם, וכי קבלנים אינם יכולים ליהנות מדובשו של חוזה זה (בדמות תמורה בגובה של עשרות מיליוני שקלים) אך להימלט מעוקצו (בדמות נטילת סיכונים המוקצים להם)".
עם זאת, גם לטענתם, פסק-הדין לא סותר את הלכת אפרופים. לדבריהם, "פסק הדין מהווה חידוד נדרש של הלכת אפרופים בכל הקשור לחוזים הנכרתים בין שחקנים מתוחכמים ומקצועיים, כאשר במקרה שכזה משקלה של לשון החוזה ואופן חלוקת הסיכונים ביניהם הופך להיות נכבד ומשמעותי אף יותר".