מי שעוקב אחרי מסע נאומי הפרידה הבלתי נגמרים של פרקליט המדינה שי ניצן, אינו יכול להימנע מתחושה שהפרקליט היוצא החליט לעלות על מספר מוקשים בדרכו לאזרחות. לא ברור מה מועילים לו הפיצוצים שהוא גורם, אבל נראה שהוא נחוש מאוד לפוצץ. גם אם זה אומר שהוא משאיר למחליפו בתפקיד פרקליטות חבולה ואדמה חרוכה.
הקטע בנאומו בכנס "העמותה למשפט ציבורי", שבו סיפר לפני שבוע כי מתן אישורים לממשלה להרוס בתי מחבלים "עלה לו בדמים", היה מוקש מהסוג הזה. המשפט הזה צבט את ליבם של ישראלים רבים. הוא היה מיותר ומכאיב. גם למי שאינו חלק מהגרעין הקשה של משפחת השכול, קשה מאוד שלא לקחת אמירה כזו באופן אישי. זו הייתה אמירה בעייתית, אך בעייתי ממנה בהרבה היה עולם הערכים שהשתקף דרכה.
הבעייתיות הזו הייתה כאין וכאפס אל מול שיקול-הדעת שהוביל את ניצן, גם לאחר הביקורת שחטף על האמירה הראשונה, לחזור עליה במסגרת נוספת. הלוקיישן שבחר בו ניצן לחזור השבוע על דבריו היה הגרוע ביותר שניתן להעלות על הדעת - כנס של העיתון "מקור ראשון". לא בדיוק הקהל האוהד שהיה לו כשדיבר מול שופטי בית המשפט העליון, בעבר ובהווה, על הקושי לאזן בין ייסורי משפחות הרוצחים לייסורי משפחות הנרצחים.
ובכל זאת, ניצן התעקש לשתף בסערת נפשו ולעלות שוב על אותו המוקש. הקהל הזה, שרבים ממנו מכירים אישית ומאוד מקרוב את נרצחי הטרור, לא גילה אהדה לייסוריו של ניצן, אך הוא התעקש לשתף את הנוכחים בהם. זה היה חזק ממנו, וניצן בחר שוב לפוצץ.
אין לכם מושג
במדינה אחרת, עמדותיו הנפשיות של פרקליט המדינה ביחס להריסת בתי מחבלים, אינן אמורות לעניין אותנו. למעשה, בממשק נורמלי בין פרקליטות לממשלה, אין משמעות לעמדתו האישית של הפרקליט בשום נושא. הממשלה היא שקובעת את המדיניות, והפרקליט טוען בשמה בבית המשפט, כדי לסייע לה לפעול למען השגת מטרותיה במסגרת החוק. אלא שישראל כבר מזמן אינה מדינת חוק. היא הפכה לפני שנים ממדינת חוק ל"מדינת סבירות".
במדינת הסבירות שהפכנו להיות, החוק אינו מספיק ולמעשה כמעט אינו רלוונטי. התשובה לשאלת המותר והאסור אינה נגזרת ישירות מההסדרים שיצרו חברי הכנסת. התשובה מצויה בחוות-הדעת של הפרקליטות. החוק אולי קובע כי לשר יש סמכות, אבל השרים אינם רשאים לפעול בלי שקיבלו אישור משפטי לכך, שפעולתם "סבירה".
אישור לכך שבתוך מכלול השיקולים שבאו לפניהם, שקלו באופן נכון (לטעמו של הפרקליט) את משקלו המדויק של כל שיקול ושיקול, ושהתוצאה שהגיעו אליה מוצלחת (שוב, לטעמו של הפרקליט). אם הפרקליט סבור כי השר נתן משקל גבוה מדי לשיקול אחד על פני שיקול אחר, הפרקליט עשוי לקבוע, ובמקרים רבים כך יקרה, כי השר אינו רשאי לפעול בדרך שביקש.
חושבים שאולי זה קורה במקרי קצה בלבד? שימו לב לאמירה נוספת של שי ניצן הלקוחה מהמשך נאומו מלפני ימים ספורים. "אין לכם מושג", פנה הפרקליט היוצא לקהל שומעיו, "כמה עתירות חוסכים פרקליטי מחלקת הבג"צים לשופטים, כאשר הפרקליטים אומרים למדינה - 'על זה אנחנו לא רוצים להגן או לא יכולים להגן'". האמירה הזו, המפוצצת מוקש נוסף, חושפת לציבור את העובדה שסירובה של הפרקליטות להגן על עמדת הממשלה, היא תופעה שכיחה מאוד.
וזו גם הסיבה שעמדתו הנפשית של שי ניצן, או של פרקליט אחר, מעניינת אותנו. לא רק ביחס להריסות בתים, אלא בכל נושא ועניין. שכן במנגנון ההפעלה הנוכחי הפרקליט קובע אם הממשלה תורשה לקדם את מדיניותה. הוא שקובע אם היא תזכה לייצוג הפרקליטות מול בית המשפט, או שמא יוזמתה תיבלם בשל סירובה של הפרקליטות.
נדירים המקרים שבהם סירובה של הפרקליטות ינבע מאי-חוקיות הפעולה. הסירוב להגן על עמדת המדינה יבוא בדרך-כלל על בסיס שימוש בעילת הסבירות, המביאה לידי ביטוי את תפיסת עולמו של הפרקליט. את העדפתו של שיקול אחד על פני שיקול אחר. את הכללתו של שיקול כזה והוצאתו של שיקול אחר. את האיזון המיוחד שהפרקליטות מוצאת לנכון לעשות בין ערכים שיש ביניהם סתירה.
את כל הדברים האלה לא לומדים בבית הספר למשפטים. ויש לזה סיבה ברורה. הם לא משפט. הם שיקוף של השקפת עולם. הם חלק מתפיסה פוליטית במובנה הרחב. הם משתנים מאדם לאדם ומציבור לציבור. הם בדיוק אותם העניינים, לכאורה, שבגללם אנחנו שולחים את נבחרי הציבור שלנו לכנסת ולממשלה.
לא בחרנו אותם כי הם יודעים לקרוא את החוק וליישם. את זה כל אחד יודע לעשות. בחרנו אותם כי מערך השיקולים המורכב שלהם הוא זה שרצינו שיבוא לידי ביטוי בהחלטות שיקבלו עבורנו. בחרנו בהם. לא בפרקליטים.
הטעות של השמרנים
נעם סולברג אינו שופט הנוהג לייצר כותרות. מרוב הרגל, גם כאשר נשא בשבוע שעבר את אחד הנאומים החשובים, הכנים והמדויקים ביותר שנשא כאן שופט בשנים האחרונות, התעלמו ממנו ערוצי התקשורת המרכזיים. סולברג פתח את נאומו בהודאה בטעות - מחזה נדיר במחוזות הרשות השופטת.
סולברג, ראש השבט השמרני בבית המשפט העליון ומי שעתיד לכהן בעוד כעשור כנשיאו, העיד על עצמו כי תמיד הבין את הבעייתיות הדמוקרטית שיש בעילת הסבירות, שבה מחליף שיקול-הדעת המקצועי את זה של הדרג הנבחר. ובכל זאת, מספר השופט הוותיק, הוא האמין בעבר שנכון לאפשר ביקורת שיפוטית במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. משעה שהבין את ההידרדרות החמורה בשימוש בעילה זו, הוא מודה כיום שהייתה זו טעות. גם סלעים נשברים, מסתבר.
סולברג של היום, בשונה מסולברג של העבר, מבין שברגע שהתחלת לעשות שימוש בעילת הסבירות, לעולם לא תצליח לעצור את עצמך. בתחילה תבקש לטפל באמצעותה אך ורק במקרים הקיצוניים, אך מהר מאוד תמצא את עצמך משתמש בה לאורך ולרוחב. בתחילה תבקש לעשות בה שימוש רק במקרים שבהם הממשלה פעלה באופן אבסורדי, אך חיש-קל תמצא את עצמך מתערב "בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלה הכרוכות בשיקולי מדיניות". ועם הזמן תגלה שהשימוש בעילת הסבירות הפך לכלי להגבלת הממשלה על בסיס תפיסת עולם ותחושת צדק.
אומנם סולברג כיוון את נאומו לשימוש שעושים בתי המשפט בעילת הסבירות כדי לפסול את תוצרי הממשלה, אלא שלמעשה אין הבדל בעניין זה בין בתי המשפט לפרקליטות. הפיתוי שקיים לבית המשפט להתערב בהחלטות הממשלה, הוא אותו פיתוי שקיים לפרקליטות. הפתולוגיה שנוצרת במשפט המינהלי היא אותה פתולוגיה.
גוף המחזיק בידיו את הכוח להחליט במקרי קיצון יתפתה לראות בכל שגרה אפורה מקרה קיצון שכזה. הממשלה כיום אחוזה בצבת הסבירות. אם הפרקליטות לא תגביל אותה מראש, בית המשפט כבר ידאג להגביל אותה בדיעבד.
מהפכה קופרניקאית
המהפכה שסולברג מציע בנאומו הטרי היא מהפכה קופרניקאית. היא הופכת את היוצרות ומשרטטת מחדש את מערכת השמש של הסבירות. עד היום התרגלנו למשטר שבו השרים התרוצצו סביב הייעוץ המשפטי שעמד במרכז המערכת, ושאת אישורו ביקשו לקבל בכל הנוגע לסבירות פעולתם. מעתה, מציע סולברג, יש לראות את פעולת השרים כעניין שכלל לא ניתן לבקרו על בסיס עילת הסבירות.
וכך, פעולה של שר (או גורם נבחר אחר) המבקשת לקבוע מדיניות מסוימת, כל זמן שהיא חוקית, נמצאת על-פי הדגם החדש של סולברג במרחב שיקול-הדעת הפוליטי הלגיטימי של השר. בתי המשפט לא יהיו רשאים לעשות שימוש בעילת הסבירות כדי לבקר אותו, וממילא גם הפרקליטות לא תוכל למנוע מהשר לפעול על בסיס עילה זו, שתיעלם לה מהמשפט המינהלי.
אלא שסולברג אינו מסתפק בכך. הוא קובע כי בניגוד לפעולתו של הדרג הפוליטי, שלא יהיה כפוף עוד לעילת הסבירות, הדרג המקצועי בהחלט יהיה כפוף לה. בכל הנוגע לדרג המקצועי שאליו מתייחס השופט כדרג שתפקידו ליישם מדיניות, ולא ליצור אותה - יש מקום לבחון, לרבות באמצעות עילת הסבירות, אם המדיניות יושמה כראוי.
בכך מושלמת המהפכה. הדרג המקצועי מפסיק להיות הגורם שבוחן את סבירות הפעולה, והופך להיות הגורם היחיד שאת סבירות פעולתו יש לבחון. מעצבי מדיניות בצד אחד ומיישמי מדיניות בצד השני.
חזרה לעידן של לנדוי
סולברג מציע לנו לשנות את כל מה שאנחנו מכירים בעולם המינהלי. הוא מחזיר אותנו לעידן משפטי שהיה כאן לפני השופטים אהרן ברק ומאיר שמגר. סולברג מחזיר אותנו לעידן של נשיא העליון משה לנדוי ז"ל. עידן שבו ניתן לעצור החלטה של שר שהתקבלה בשרירותיות, על בסיס פרשנות מוטעית של החוק או כזו שמפלה בין אדם לאדם, אבל לא בשל כך שלגורם בלתי נבחר נראה שנכון היה לשקול אחרת את הגורמים השונים. שהפתרון שלו עדיף על הפתרון שהשר בחר בו.
ההצעה של סולברג כל-כך הגיונית ומרעננת, שכמעט שכחנו שכך חיינו במשך עשרות שנים. האתגר של סולברג יהיה להפוך את הנאום החשוב הזה לשורה של פסקי דין, שיעצבו מחדש את פני המשפט המינהלי. אם יצליח לסחוף אחריו את שופטי העליון בשנים הבאות, הוא יגיע לכהונתו כנשיא כשהמהפכה הגדולה שיצר כבר מאחוריו.
