גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

דעה: מהפכת הסבירות של השופט נעם סולברג

אף שהכרזת שופט העליון סולברג לא הופנמה, בקרוב נחוש את גלי ההדף • מי שעתיד לשמש כנשיא העליון מבקש לעצב מחדש את יחסי הממשלה ובתי המשפט, ולאפשר לדרג הנבחר לעשות את מה שהפך בשנים האחרונות ללא מקובל: למשול • וגם: מה ניתן ללמוד מראיונות הפרישה של שי ניצן? ● דעה

שופט העליון נעם סולברג / צילום: אוריה תדמור
שופט העליון נעם סולברג / צילום: אוריה תדמור

מי שעוקב אחרי מסע נאומי הפרידה הבלתי נגמרים של פרקליט המדינה שי ניצן, אינו יכול להימנע מתחושה שהפרקליט היוצא החליט לעלות על מספר מוקשים בדרכו לאזרחות. לא ברור מה מועילים לו הפיצוצים שהוא גורם, אבל נראה שהוא נחוש מאוד לפוצץ. גם אם זה אומר שהוא משאיר למחליפו בתפקיד פרקליטות חבולה ואדמה חרוכה.

הקטע בנאומו בכנס "העמותה למשפט ציבורי", שבו סיפר לפני שבוע כי מתן אישורים לממשלה להרוס בתי מחבלים "עלה לו בדמים", היה מוקש מהסוג הזה. המשפט הזה צבט את ליבם של ישראלים רבים. הוא היה מיותר ומכאיב. גם למי שאינו חלק מהגרעין הקשה של משפחת השכול, קשה מאוד שלא לקחת אמירה כזו באופן אישי. זו הייתה אמירה בעייתית, אך בעייתי ממנה בהרבה היה עולם הערכים שהשתקף דרכה.

הבעייתיות הזו הייתה כאין וכאפס אל מול שיקול-הדעת שהוביל את ניצן, גם לאחר הביקורת שחטף על האמירה הראשונה, לחזור עליה במסגרת נוספת. הלוקיישן שבחר בו ניצן לחזור השבוע על דבריו היה הגרוע ביותר שניתן להעלות על הדעת - כנס של העיתון "מקור ראשון". לא בדיוק הקהל האוהד שהיה לו כשדיבר מול שופטי בית המשפט העליון, בעבר ובהווה, על הקושי לאזן בין ייסורי משפחות הרוצחים לייסורי משפחות הנרצחים.

ובכל זאת, ניצן התעקש לשתף בסערת נפשו ולעלות שוב על אותו המוקש. הקהל הזה, שרבים ממנו מכירים אישית ומאוד מקרוב את נרצחי הטרור, לא גילה אהדה לייסוריו של ניצן, אך הוא התעקש לשתף את הנוכחים בהם. זה היה חזק ממנו, וניצן בחר שוב לפוצץ.

אין לכם מושג

במדינה אחרת, עמדותיו הנפשיות של פרקליט המדינה ביחס להריסת בתי מחבלים, אינן אמורות לעניין אותנו. למעשה, בממשק נורמלי בין פרקליטות לממשלה, אין משמעות לעמדתו האישית של הפרקליט בשום נושא. הממשלה היא שקובעת את המדיניות, והפרקליט טוען בשמה בבית המשפט, כדי לסייע לה לפעול למען השגת מטרותיה במסגרת החוק. אלא שישראל כבר מזמן אינה מדינת חוק. היא הפכה לפני שנים ממדינת חוק ל"מדינת סבירות".

במדינת הסבירות שהפכנו להיות, החוק אינו מספיק ולמעשה כמעט אינו רלוונטי. התשובה לשאלת המותר והאסור אינה נגזרת ישירות מההסדרים שיצרו חברי הכנסת. התשובה מצויה בחוות-הדעת של הפרקליטות. החוק אולי קובע כי לשר יש סמכות, אבל השרים אינם רשאים לפעול בלי שקיבלו אישור משפטי לכך, שפעולתם "סבירה".

אישור לכך שבתוך מכלול השיקולים שבאו לפניהם, שקלו באופן נכון (לטעמו של הפרקליט) את משקלו המדויק של כל שיקול ושיקול, ושהתוצאה שהגיעו אליה מוצלחת (שוב, לטעמו של הפרקליט). אם הפרקליט סבור כי השר נתן משקל גבוה מדי לשיקול אחד על פני שיקול אחר, הפרקליט עשוי לקבוע, ובמקרים רבים כך יקרה, כי השר אינו רשאי לפעול בדרך שביקש.

שי ניצן / צילום: שריה דיאמנט

חושבים שאולי זה קורה במקרי קצה בלבד? שימו לב לאמירה נוספת של שי ניצן הלקוחה מהמשך נאומו מלפני ימים ספורים. "אין לכם מושג", פנה הפרקליט היוצא לקהל שומעיו, "כמה עתירות חוסכים פרקליטי מחלקת הבג"צים לשופטים, כאשר הפרקליטים אומרים למדינה - 'על זה אנחנו לא רוצים להגן או לא יכולים להגן'". האמירה הזו, המפוצצת מוקש נוסף, חושפת לציבור את העובדה שסירובה של הפרקליטות להגן על עמדת הממשלה, היא תופעה שכיחה מאוד.

וזו גם הסיבה שעמדתו הנפשית של שי ניצן, או של פרקליט אחר, מעניינת אותנו. לא רק ביחס להריסות בתים, אלא בכל נושא ועניין. שכן במנגנון ההפעלה הנוכחי הפרקליט קובע אם הממשלה תורשה לקדם את מדיניותה. הוא שקובע אם היא תזכה לייצוג הפרקליטות מול בית המשפט, או שמא יוזמתה תיבלם בשל סירובה של הפרקליטות.

נדירים המקרים שבהם סירובה של הפרקליטות ינבע מאי-חוקיות הפעולה. הסירוב להגן על עמדת המדינה יבוא בדרך-כלל על בסיס שימוש בעילת הסבירות, המביאה לידי ביטוי את תפיסת עולמו של הפרקליט. את העדפתו של שיקול אחד על פני שיקול אחר. את הכללתו של שיקול כזה והוצאתו של שיקול אחר. את האיזון המיוחד שהפרקליטות מוצאת לנכון לעשות בין ערכים שיש ביניהם סתירה.

את כל הדברים האלה לא לומדים בבית הספר למשפטים. ויש לזה סיבה ברורה. הם לא משפט. הם שיקוף של השקפת עולם. הם חלק מתפיסה פוליטית במובנה הרחב. הם משתנים מאדם לאדם ומציבור לציבור. הם בדיוק אותם העניינים, לכאורה, שבגללם אנחנו שולחים את נבחרי הציבור שלנו לכנסת ולממשלה.

לא בחרנו אותם כי הם יודעים לקרוא את החוק וליישם. את זה כל אחד יודע לעשות. בחרנו אותם כי מערך השיקולים המורכב שלהם הוא זה שרצינו שיבוא לידי ביטוי בהחלטות שיקבלו עבורנו. בחרנו בהם. לא בפרקליטים.

הטעות של השמרנים

נעם סולברג אינו שופט הנוהג לייצר כותרות. מרוב הרגל, גם כאשר נשא בשבוע שעבר את אחד הנאומים החשובים, הכנים והמדויקים ביותר שנשא כאן שופט בשנים האחרונות, התעלמו ממנו ערוצי התקשורת המרכזיים. סולברג פתח את נאומו בהודאה בטעות - מחזה נדיר במחוזות הרשות השופטת.

סולברג, ראש השבט השמרני בבית המשפט העליון ומי שעתיד לכהן בעוד כעשור כנשיאו, העיד על עצמו כי תמיד הבין את הבעייתיות הדמוקרטית שיש בעילת הסבירות, שבה מחליף שיקול-הדעת המקצועי את זה של הדרג הנבחר. ובכל זאת, מספר השופט הוותיק, הוא האמין בעבר שנכון לאפשר ביקורת שיפוטית במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. משעה שהבין את ההידרדרות החמורה בשימוש בעילה זו, הוא מודה כיום שהייתה זו טעות. גם סלעים נשברים, מסתבר.

סולברג של היום, בשונה מסולברג של העבר, מבין שברגע שהתחלת לעשות שימוש בעילת הסבירות, לעולם לא תצליח לעצור את עצמך. בתחילה תבקש לטפל באמצעותה אך ורק במקרים הקיצוניים, אך מהר מאוד תמצא את עצמך משתמש בה לאורך ולרוחב. בתחילה תבקש לעשות בה שימוש רק במקרים שבהם הממשלה פעלה באופן אבסורדי, אך חיש-קל תמצא את עצמך מתערב "בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלה הכרוכות בשיקולי מדיניות". ועם הזמן תגלה שהשימוש בעילת הסבירות הפך לכלי להגבלת הממשלה על בסיס תפיסת עולם ותחושת צדק.

אומנם סולברג כיוון את נאומו לשימוש שעושים בתי המשפט בעילת הסבירות כדי לפסול את תוצרי הממשלה, אלא שלמעשה אין הבדל בעניין זה בין בתי המשפט לפרקליטות. הפיתוי שקיים לבית המשפט להתערב בהחלטות הממשלה, הוא אותו פיתוי שקיים לפרקליטות. הפתולוגיה שנוצרת במשפט המינהלי היא אותה פתולוגיה.

גוף המחזיק בידיו את הכוח להחליט במקרי קיצון יתפתה לראות בכל שגרה אפורה מקרה קיצון שכזה. הממשלה כיום אחוזה בצבת הסבירות. אם הפרקליטות לא תגביל אותה מראש, בית המשפט כבר ידאג להגביל אותה בדיעבד.

מהפכה קופרניקאית

המהפכה שסולברג מציע בנאומו הטרי היא מהפכה קופרניקאית. היא הופכת את היוצרות ומשרטטת מחדש את מערכת השמש של הסבירות. עד היום התרגלנו למשטר שבו השרים התרוצצו סביב הייעוץ המשפטי שעמד במרכז המערכת, ושאת אישורו ביקשו לקבל בכל הנוגע לסבירות פעולתם. מעתה, מציע סולברג, יש לראות את פעולת השרים כעניין שכלל לא ניתן לבקרו על בסיס עילת הסבירות.

וכך, פעולה של שר (או גורם נבחר אחר) המבקשת לקבוע מדיניות מסוימת, כל זמן שהיא חוקית, נמצאת על-פי הדגם החדש של סולברג במרחב שיקול-הדעת הפוליטי הלגיטימי של השר. בתי המשפט לא יהיו רשאים לעשות שימוש בעילת הסבירות כדי לבקר אותו, וממילא גם הפרקליטות לא תוכל למנוע מהשר לפעול על בסיס עילה זו, שתיעלם לה מהמשפט המינהלי.

אלא שסולברג אינו מסתפק בכך. הוא קובע כי בניגוד לפעולתו של הדרג הפוליטי, שלא יהיה כפוף עוד לעילת הסבירות, הדרג המקצועי בהחלט יהיה כפוף לה. בכל הנוגע לדרג המקצועי שאליו מתייחס השופט כדרג שתפקידו ליישם מדיניות, ולא ליצור אותה - יש מקום לבחון, לרבות באמצעות עילת הסבירות, אם המדיניות יושמה כראוי.

בכך מושלמת המהפכה. הדרג המקצועי מפסיק להיות הגורם שבוחן את סבירות הפעולה, והופך להיות הגורם היחיד שאת סבירות פעולתו יש לבחון. מעצבי מדיניות בצד אחד ומיישמי מדיניות בצד השני.

חזרה לעידן של לנדוי

סולברג מציע לנו לשנות את כל מה שאנחנו מכירים בעולם המינהלי. הוא מחזיר אותנו לעידן משפטי שהיה כאן לפני השופטים אהרן ברק ומאיר שמגר. סולברג מחזיר אותנו לעידן של נשיא העליון משה לנדוי ז"ל. עידן שבו ניתן לעצור החלטה של שר שהתקבלה בשרירותיות, על בסיס פרשנות מוטעית של החוק או כזו שמפלה בין אדם לאדם, אבל לא בשל כך שלגורם בלתי נבחר נראה שנכון היה לשקול אחרת את הגורמים השונים. שהפתרון שלו עדיף על הפתרון שהשר בחר בו.

ההצעה של סולברג כל-כך הגיונית ומרעננת, שכמעט שכחנו שכך חיינו במשך עשרות שנים. האתגר של סולברג יהיה להפוך את הנאום החשוב הזה לשורה של פסקי דין, שיעצבו מחדש את פני המשפט המינהלי. אם יצליח לסחוף אחריו את שופטי העליון בשנים הבאות, הוא יגיע לכהונתו כנשיא כשהמהפכה הגדולה שיצר כבר מאחוריו. 

עוד כתבות

צילומים: נועם מושקוביץ-דוברות הכנסת, אייל רדושיצקי, עיבוד: טלי בוגדנובסקי

כועסים על היציאה לפגרה, אבל הבעיה עמוקה מזה

הבנקים כביכול תחת אש, אבל לא צפויים לספוג ריקושטים כבדים ● פגרת הכנסת מעוררת ביקורת, אבל לא היא הבעיה ● והטעם לפגם בפרס על צילום העיתונות ● זרקור על כמה עניינים שעל הפרק

הראלי בוול סטריט יימשך? זה מה שמלמדת ההיסטוריה

מדד המניות המוביל S&P 500 עשוי לסיים את הרבעון הראשון עם עלייה של 10% ● האם ניתן להסיק מכך שהמשך השנה יתאפיין בראלי? לפי מחקרים של כמה גופי השקעות, החדשות הרעות נוטות להגיע במחצית השנה השנייה

ייצור השבבים / צילום: Shutterstock, Golubovy

חברות השבבים הישראליות שמשלמות על הקשחת הכללים

ביטול רכישת חברת שבבים ישראלים על ידי הענקית האמריקאית קוואלקום מתווספת לנסיגת אינטל מרכישת טאואר אשתקד ● לפי מומחים, מדובר במגמה מתעצמת של הקשחת העמדות מצד רגולטורים בעולם ● "חברות צריכות להתחיל לחשוב מראש על אלטרנטיבות", הם אומרים

ינקי קוינט, מנכ''ל רמי ומ''מ מנהל רשות החברות / צילום: יוסי זמיר

מתחנות כוח ועד מוסכי רכבת: בענף התשתיות טוענים שרמ"י תוקעת מיזמים

בפנייה דחופה מבקשים במינהל התכנון מרשות מקרקעי ישראל לשחרר היתרים למיזמי תשתית לאומיים ● ברקע זה, גורמים בענף טוענים כי פרויקטים גדולים, בהם תחנות כוח ומוסכים של הרכבת הקלה, תקועים בגלל התנהלות הרשות ● רמ"י: "חלק מהפרויקטים יצאו לדרך"

מנכ''ל האוצר שלומי הייזלר בוועידת מרכז הנדל''ן באילת / צילום: נאו מדיה

מנכ"ל האוצר נגד מנהל רשות המסים: "מס דירה שלישית ירחיק משקיעים משוק הנדל"ן"

לפי מנכ"ל האוצר, שלומי הייזלר, החזרת "מס דירה שלישית" כבר בתקציב הקרוב לא נמצאת על הפרק ● על הביקורת שהעביר ינקי קוינט בכנס התשתיות של גלובס בשבוע שעבר, הוא עונה: "אמירות חמורות ואין בהן דבר וחצי דבר. באוצר יש אנשים מופלאים" ● וזו התוכנית שלו למלא את קופת המדינה, נוכח הגירעון המחמיר

חברת הסייבר הישראלית Coro (קורו) / צילום: CORO

המשבר בהייטק נגמר? סטארט-אפ ישראלי שני מודיע בתוך שבוע על גיוס של 100 מיליון דולר

חברת קורו (Coro) הישראלית, העוסקת במכירת מערכות סייבר לעסקים קטנים ובינוניים, הודיעה על גיוס של 100 מיליון דולר ● ככל שנודע, כספי הגיוס כולם הושקעו בחברה ולא בקניית מניות מיזמים או משקיעים קודמים ● כל הגיוס התבצע מקרנות הון סיכון זרות

מערכת ReDrone של אלביט / צילום: אלביט מערכות

הנקמה של פוטין בהודו, ומערכת יירוט הרחפנים החדשה של אלביט

אלביט הציגה ללקוחות אירופאיים את מערכת היירוט המתקדמת שלה, אלג'יריה מצאה מענה בסין מול עוצמת המל"טים מתוצרת ישראל, ארה"ב שמה את מבטחה בלייזר, והנקמה של פוטין בראש ממשלת הודו • השבוע בתעשיות הביטחוניות

אסף גולדברג, מנכ''ל סלייס עד לאחרונה / איור: גיל ג'יבלי

בדיקת אי הסדרים בעיצומה, אז איך זה שאפשר להפקיד חיסכון לכל ילד בסלייס

רשות שוק ההון מצאה לאחרונה אי סדרים חמורים בהתנהלותו של בית ההשקעות סלייס ● למרות זאת, באתר הביטוח הלאומי סלייס מוצגת כאפשרות להפקדת כספים בתוכנית "חיסכון לכל ילד" ● עד תחילת מאי לא ניתן יהיה למשוך כספים מקופות סלייס, אך הרגולטור לא מודאג

פרויקט תמ''א 38 בחיפה / צילום: פאול אורלייב

משרד המשפטים יוזם: יזמי התחדשות עירונית יתחייבו מראש על מועד מסירת הדירות

שורת תקנות שיזם משרד המשפטים, שיידונו בקרוב בוועדת הפנים של הכנסת, יחייבו יזמי התחדשות עירונית במתן מועדי מקסימום לאישור תוכנית הפרויקטים שלהם ואכלוס הדירות שהם מקימים ● תקנות בולטות נוספות הן חשיפת ערבויות מחייבות, גילוי ניגוד אינטרסים של היזמים, וידוא שהדיירים מבינים את ההסכם ועוד

צילום: ap, AP23024601572019_e5rllq

וול סטריט סגרה את הרבעון הראשון הטוב ביותר מאז 2019; מדד S&P 500 שבר שיא חדש

שיא חדש גם לדאו ג'ונס ● סיכום הרבעון הראשון באירופה: השווקים עלו בכ-7% ● בלומברג: "שוק הקקאו קורס", וולס פארגו: "עליית המחיר תגולגל אל הצרכנים" ● מייסד בורסת הקריפטו FTX נידון ל-25 שנות מאסר ● הצמיחה בארה"ב עמדה על 3.4%, יותר מהצפוי ● ג'יי.פי מורגן: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו" ● מחר "יום שישי הטוב" אין מסחר בוול סטריט ובמדינות רבות אחרות

גזירת סרט בפתיחת משרדי ASI, חברת הבת בהודו יחד עם שגריר ישראל בהודו, נאור גילאון / צילום: תעשייה אווירית

מתחת לרדאר: התעשייה האווירית הקימה חברה בת בהודו

התעשייה האווירית השיקה השבוע את חברת הבת ההודית שלה בניו דלהי ● החברה הוקמה במסגרת שיתוף הפעולה בין התעשייה האווירית לבין DRDO, גוף המחקר והפיתוח בנושאי הגנה של ממשלת הודו

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילום: שלומי יוסף

העליון מגדיר מחדש את גבולות שכר הטרחה לעורכי דין בתביעות ייצוגיות

פסק דין שאישר פשרה עם סופרגז ואמישראגז קבע תקדימים בעניין שכר טרחת עורכי דין בתביעות ייצוגיות ● בין השאר נקבע כי שר הטרחה יוגבל לפי מדרגות מקסימליות, ודרך היישום לתשלום הובהרה ● בשוק יש שמברכים על ההסדרה, ואולם אחרים מזהירים: תפגע בתמריץ להשיג פיצוי מרבי

חרדים בלשכת הגיוס / צילום: מיטב ודובר צה''ל

בג"ץ: לעצור תשלומים לישיבות שתלמידיהן לא מתגייסים החל מה-1 באפריל

בג"ץ הוציא את צו הביניים בשל היעדר מקור חוקי להעברת התשלומים ● וכעת, מיום שני הקרוב יופסק התקצוב לתלמידי ישיבות שחייבים בגיוס ● השופטים אימצו עמדה מחמירה מזו של היועמ"שית ● התנועה לאיכות השלטון: "צו הביניים הזה מהווה צעד תקדימי בדרך לשוויון, וציבור המשרתים מודה לבית המשפט על החלטתו החשובה"

מטבעות דיגיטליים / אילוסטרציה: Shutterstock

מחיר הזהב זינק במרץ ב-9.8%; הביטקוין צמוד ל-70 אלף דולר למטבע

היום חוגגים את יום שישי הטוב, ולכן לא יתקיים מסחר בבורסות אירופה ובוול סטריט ● אמש ננעלה וול סטריט בירוק, מדד ה-S&P 500 שבר שיא בפעם ה-23 מתחילת השנה ● מחיר הביטקוין עומד על כ-69.7 אלף דולר למטבע ● נעילה ירוקה באסיה, מדד שנגחאי עלה ב-1%

עינת גנון / צילום: בר שניר

פרויקט הענק מתעכב: עוד פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו

עינת גנון, סמנכ"לית הרשות להתחדשות עירונית, הודיעה על פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו, לאחר שלאחרונה גם צחי דוד, סגן הממונה על התקציבים באוצר לשעבר, הסיר את מועמדותו לתפקיד ● כעת נותר מועמד אחד לבחירה, והמכרז עומד בפני ביטול

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילומים: AP, דוברות הכנסת, שאטרסטוק

הדרך לאספקת הפגזים האמריקאיים לישראל עוברת בטורקיה

היחסים בין נשיא טורקיה, רג'פ ארדואן ונשיא ארה"ב, ג'ו ביידן, מתהדקים למרות היחסים המעורערים שהיו בין השניים לאורך השנים ● מדיווח בלומברג, מתברר כי ארה"ב מנהלת מו"מ עם טורקיה לצורך רכישת פגזים וחומרי נפץ, שיאפשרו לה להאיץ את קצב הייצור שלה ולשלוח את חלקם לישראל

איל וולדמן / צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת

שר החינוך התקפל ולאיל וולדמן יוענק פרס ישראל

לפני מספר שבועות הודיע שר החינוך יואב קיש כי הוא מבטל את טקס פרס ישראל, זאת בין היתר על רקע הפרסומים כי אחד מן הזוכים הוא היזם איל וולדמן ● כעת, חזר בו קיש מעמדתו והוא מכריז כי הטקס יתקיים כסדרו בשדרות ● ומי עוד בין הזוכים?

אסדת קידוח ''לוויתן'' / צילום: אלבטרוס

במשרד האנרגיה בוחנים: הקמת מתקן להנזלת גז בהשקעה של 7 מיליארד דולר

חלק משמעותי מיצוא הגז של ישראל תלוי היום במצרים, ומתקן הנזלה יאפשר יצוא לרחבי העולם כדי לבזר את הסיכונים ● מי יממן את עלויות ההקמה האדירות?

ישראל תקפה בשדה התעופה בסוריה / צילום: נלקח מרשתות חברתיות לפי סעיף 27 א' לזכויות יוצרים

חיזבאללה מפרסם את שמותיהם של 5 מפעילי הארגון שנהרגו בחלב

בין ההרוגים בתקיפה בנמל התעופה בחלב ישנם גם חיילים מצבא אסד, דווח כי מערכות ההגנה האווירית הופעלו • מוקדם יותר נפצעו 2 בתקיפה שיוחסה לישראל באזור דמשק • דובר צה"ל עדכן כי בכיר חמאס חוסל בפעילות בבית החולים שיפא ● עדכונים בולטים