בוקר יום שלישי השבוע ניפק שתי דוגמאות מצוינות לפער שבין טקסט לסבטקסט. זה התחיל בכישלונו של נשיא המדינה, ראובן (רובי) ריבלין, לספר בדיחה אחת מוצלחת. "הדמוקרטיה היא רצון העם, אבל העם צריך לרצות נכון", התלוצץ ריבלין עם שומעיו ב"ועידת התחזיות 2020". הוא לא חזה עד כמה עצביהם המתוחים לא יאפשרו להם לזהות את החיוך שהסתתר בזווית פיו.
הבית"ריסט מבית הנשיא הפך בתוך רגע לגלגולו המאוחר של יצחק בן-אהרן ממפא"י היוצא נגד רצון העם. אם לשפוט לפי הרשתות החברתיות, רבים חוו באותו רגע התמוטטות עצבים קולקטיבית. הם ראו במשפט הזה רמז לעתיד. ליום שבו יכריז ריבלין כי אומנם הרוב בחר בבנימין נתניהו, אולם בחירתם שגויה. אלא שריבלין, שבסך-הכול ניסה להצחיק, לשווא, את שומעיו, לא התכוון לדבר מכל זה.
באותה השעה, בגבעה ממול הכנסת, שאלה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, את העותרים נגד נתניהו - מדוע העתירה המבקשת למנוע ממנו להרכיב את הממשלה הבאה אמורה להידון כבר עכשיו. "עדיין איננו יודעים מה תוצאות הבחירות", פנתה הנשיאה לעותרים, "אחריהן אמור הנשיא, לפי הסיכויים, להטיל את הרכבת הממשלה. למה עכשיו, ולא בצומת הזה?".
אלא שאם הטקסט של ריבלין פורש בטעות על-ידי תומכי נתניהו כסקנדל, הטקסט של חיות נטע בהם, וזאת - לחלוטין בטעות, תחושה של פסטיבל. שום דבר בדבריה של חיות לא ביטא מתינות שיפוטית, והסבטקסט החבוי בשאלתה היה רחוק קילומטרים מהטקסט עצמו. אומנם חיות אינה מתכוונת להכריע כעת בעתירה נגד נתניהו; ובכל זאת מי שחידד את אוזניו, שמע בדבריה לעותרים הזמנה מצידה להגיש עתירה נוספת עם היוודע תוצאות הבחירות.
הבדיחה הלא-מוצלחת של נשיא המדינה היא הריאליה המשפטית שאליה מובילה נשיאת העליון. האפשרות המשעשעת שאליה התייחס ריבלין, שלפיה "רצון העם" עשוי להיות "לא נכון", היא גם זו שהנשיאה חיות מתכוונת לבחון ברצינות מיד לאחר הבחירות. היא תאפשר לנתניהו להתמודד באופן רגיל בבחירות, בבחינת "ישחקו הנבחרים לפנינו". אלא שעם היוודע תוצאות הבחירות, וככל שהעם ירצה נתניהו, דלתו של בית המשפט תהיה פתוחה לעתירה חוזרת. עם הגשתה לאחר הבחירות יינתן האות עבור חיות לבחון אם העם שרצה נתניהו רצה נכון.
סופר-פוזיציה והחתול של שרדינגר
בבסיס התפיסה של חיות עומד הרעיון שלפיו בית המשפט עשוי למנוע מאדם לכהן כראש ממשלה, ככל שכהונתו תפגע באמון הציבור. הרעיון הזה הוא מוזר ביותר, שכן הוא מניח שני מצבים סותרים המתקיימים במקביל: מצד אחד, ראש הממשלה עשוי לזכות באמון הציבור באמצעות רוב נבחרי הציבור המבקשים לראות אותו מכהן בתפקידו; ומצד שני, באותה השעה, כהונתו בתפקידו פוגעת באותו אמון ציבורי שהביא אותו לכהן בתפקיד זה. "אמון הציבור" פרי פסיקת בית המשפט הישראלי הוא יצור מוזר. כמו החתול של שרדינגר גם הוא בסופר-פוזיציה. הוא מתקיים ולא מתקיים, והכול בעת ובעונה אחת.
כדי לפתור את הסתירה החזיתית שיצרה הפסיקה, קבעו בעבר שופטי העליון כי "אמון הציבור" הוא מושג אובייקטיבי שאינו קשור לשאלה אם הציבור נותן בפועל את אמונו בנבחר הציבור. הציבור אולי נותן אמון בפועל, אבל הוא לא אמור לתת את אמון. במילים אחרות, יש שני גורמים שאין להם שום קשר למושג "אמון הציבור" כפי שפיתחה אותו פסיקתו של בית המשפט העליון: "אמון" ו"ציבור".
במובן זה, חיות ממשיכת דרכם של מספר שופטים שקדמו לה, ובהם נשיאת העליון הקודמת, השופטת מרים נאור. אלא שהיו לעליון גם נשיאים אחרים. כאלה שהאמינו בגישה ריאלית בהרבה מזו של חיות. זה לא קרה בתקופות פרה-היסטוריות. זה קרה בשנת 2013. במסגרת עתירה שביקשה להדיח מכהונתם שלושה ראשי הערים מכהנים, שהוגשו נגדם כתבי אישום זמן קצר לפני הבחירות המקומיות. העליון נחלק בשאלה - האם ניתן לראות בראשי הערים האלה מי שזוכים לאמון הציבור לאחר שהפכו לנאשמים.
"את אמון הציבור ניתן למדוד באופן אמפירי באמצעות בחירות", קבע נשיא העליון דאז, השופט אשר גרוניס, "זאת, כאשר צפוי כי אחד הנושאים המרכזיים בבחירות יהא כתב האישום שהוגש". גרוניס התפלא על חבריו להרכב, שאינם מבינים את הכשל שבתפיסתם. "מה לנו דרך טובה יותר מלבחון את אמון הציבור מאשר בחירות ישירות לתפקיד ראש רשות מקומית", שאל הנשיא לשעבר, "והכול כאשר לכולם ידוע כי המועמד עומד לדין פלילי?!".
חבריו להרכב חלקו על גרוניס וקבעו כי שלושת ראשי הערים שנאשמו בפלילים, איציק רוכברגר, שלומי לחיאני ושמעון גפסו, אינם זוכים עוד לאמון הציבור, ולפיכך לא רשאים עוד לכהן בתפקידם. עברו ימים ספורים, וכפי שחזה הנשיא בדימוס, שלושת ראשי הערים שהודחו על-ידי העליון בגלל בעיית אמון, זכו בבחירות המקומיות באמונו המלא של הציבור.
זה היה מקרה נוסף שהדגים את עקשנותה של המציאות. היא פעלה בניגוד גמור לייצוגים המופשטים שביקשו לכפות עליה באולם בית המשפט. השופטים קבעו כי אין אמון ציבורי, אך הציבור הארור, זה הבשר ודם, הממשי, שקם ביום הבחירות באופן קונקרטי ומצביע, נתן את אמונו גם נתן.
הרהורי כפירה באמון הציבור
יש משהו מאוד נוח בפוזיציה השיפוטית הזו המביטה בחלון, רואה שהשמש מאירה ומכריזה כי כעת לילה. זו שמבחינה באמון ציבורי רחב היקף, וקובעת כי מי שזכה לאמון הזה לא ראוי לזכות באמון הזה, ולפיכך אינו יכול עוד לשמש בתפקידו. זו פוזיציה נוחה בעיקר בשל העובדה שמושג "אמון הציבור", כפי ששופטי העליון מבינים אותו, משמש מצד אחד כנשק אטומי נגד נבחרי הציבור, ומצד שני - גם משקל נוצה אין לו, ככל שהדבר עשוי לחייב את בית המשפט עצמו. בכל הנוגע לעצמם, שופטי העליון פטרו עצמם מדרישה מתישה זו של אמון הציבור.
במאמרו "הרהורי כפירה באמון הציבור" הסביר שופט העליון, חיים כהן ז"ל, כי בית המשפט, לא פחות ולא יותר, פטור מהדרישה ליהנות מאמון הציבור. "נראה כי הקונספציה של 'אמון הציבור' מיותרת היא בשיטת השפיטה, ואף עלולה להזיק על-ידי הסחת הדעת מגופם של עניינים".
כהן התעקש במאמרו שלא המציא דבר. "אין אני הראשון הטוען שתורת 'אמון הציבור' תורת שווא היא ונטע זר בתורת המשפט, ומן הראוי לנטשה כליל. חסידי אמון הציבור טוענים, כזכור, שנטישת אמת זה מן הסכימה השיפוטית
פירושה הסרת הבסיס מתחת השפיטה כשירות ציבורי. לדידי, מערכת המשפט אינה זקוקה למין בסיס שכזה שיחזיק אותה מליפול".
התפיסה הזו שכמעט לא תאומן, לא ייחדה את השופט כהן ביחס לחברים אחרים בבית המשפט העליון שבאו אחריו. לדעת רבים מהם "אמון הציבור" הוא עניין חשוב מאוד, כזה שיש להקפיד עליו, אבל רק ביחס לרשויות שאינן הרשות השופטת.
דוגמה לכך היא השופט מישאל חשין ז"ל, שהתבטא גם הוא בעניין זה בצורה ברורה. הוא קבע כי "נושא האמון אינו מייחד את הרשות השופטת. נהפוך הוא: ניתן לטעון כי נושא האמון מייחד דווקא את הרשויות האחרות העומדות לבחירה מעת לעת. דווקא הרשויות האחרות הן-הן הנדרשות והזקוקות לאמון כל העת".
התעלמות מרצון העם בשם "רצון העם"
ההתעלמות מ"אמון הציבור" שמובע בקלפי ומרצונו של העם, כפי שהוא בא לידי ביטוי באופן מוחשי ביום הבחירות, וזאת בשם מושגים מופשטים הנושאים שם דומה, מסוכנת מאוד. הרעיון של רצון "לא נכון" מצד העם, שאצל ריבלין הועלה כבדיחה, אבל בבית המשפט העליון זוכה ליחס רציני מאוד, הוא גלגול נוסף של התפיסה המסוכנת שהוריש לנו ז'אן ז'ק רוסו הצרפתי.
"הרצון הכללי הוא תמיד ישר ומבקש תמיד את טובת הכלל", הסביר רוסו. "אולם אינו יוצא מכאן כלל וכלל ששיקול דעתו של העם ישר תמיד במידה זו עצמה. בני אדם רוצים בטובתם, אבל לא תמיד מבינים מהי טובה זו". בדברים האלה ביקש רוסו להכשיר את ההתעלמות הגסה מרצונו הברור של העם. בשונה מרודנים שונים שביקשו לאורך כל ההיסטוריה להתעלם מרצון העם, ביקש רוסו לייסד שיטה פילוסופית ומשפטית המכשירה את ההתעלמות מרצון העם בשם "רצון העם". שיטה המתעלמת מהקונקרטי, וזאת בשם המופשט.
מהסיבה הזו ראו רבים בשיטתו של רוסו את ניצניה של הדמוקרטיה הטוטליטרית. שלמה אבינרי כתב על התפיסה של רוסו שהיא "מפקיעה את זכות ההכרעה של הרוב לעצמה, רואה את עצמה בחזקת המכשיר לביצוע של רצון העם 'האמיתי'". הוא ראה בתפיסה הזו שיטה ש"מופקדת על שלמות המידות וטוהר המוסר של מוסדות המדינה - אשר היא מבטלת אותם ומרוקנתם מתפקידיהם".
רעיונותיו של רוסו היו בעיני אבינרי "טענה בשם הדמוקרטיה שסופה להרוס את המסגרת הדמוקרטית ואת ההכרעה הפוליטית הממשית כפי שהיא מתקבלת, לטוב או לרע, במסגרת הדמוקרטיה עצמה".
בעוד קצת יותר מחודשיים, עם פסיקה מתאימה מצד העליון שעשויה לכפור בקשר שבין האמון שנתן הציבור בקלפיות למושג המשפטי "אמון הציבור", עלולה ישראל לגלות שהיא עשתה צעד משמעותי קדימה. והפעם, לכיוון מימוש מלא יותר של הרעיונות המסוכנים מצד רוסו.
זה יהיה צעד קטן מאוד לבית המשפט. זה יהיה צעד גדול, ורע מאוד, לחברה הישראלית.
*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר ההחלטה להגיש כתב אישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו הוא בגדר חשוד, מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.
הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית
