פרופ' רות גביזון / צילום: שלומי יוסף, גלובס
בעיני רוב המגיבים, החלטת בית המשפט העליון לאשר את השתתפותה של ח"כ היבא יזבק מהרשימה המשותפת בבחירות הייתה רק עוד מאותו דבר. כך בוודאי בעיני הימין, שבעיניו ממילא בית המשפט העליון מתפקד כ"סניף של מרצ". אני מציעה קריאה אחרת של ההחלטה: יש כאן איתות של חלק משופטי בית המשפט שהם סבורים כי היה משהו מוטה בתוצאות הפסיקה של בית המשפט בעבר, כי ההטיה תרמה לפגיעה באמון הציבור בבית המשפט, וכי נכון לבחון את גישת הפסיקה מחדש. אני מברכת על המגמה הזאת. אפרט:
1. למרות הכחשות מקובלות, חלק ניכר בציבור אינו מרגיש כי שופטים ובתי משפט הם פוסקים מקצועיים, ניטרליים והוגנים בסוגיות יסוד במדינת ישראל. כך הן ברמה הפוליטית והן ברמה של חלוקת האחריות בין בתי המשפט לבין הרשויות הנבחרות (כנסת וממשלה). כך גם ברמה המקצועית של ניהול הליכים משפטיים, פליליים ואזרחיים כאחד. התחושות האלה מפרנסות אלה את אלה. הן בהחלט גורפות מדי. שופטים ומשפטנים בשירות הציבור הם בדרך-כלל עובדי ציבור הוגנים, ישרים, מסורים ופועלים לקידום שלטון החוק. אולם היקפן של תחושות חוסר האמון, שאינן רק תוצאה של טענות של אויבי שלטון החוק והדמוקרטיה, יוצר בעיה אמתית, שצריך להתמודד אתה בצורה משמעותית.
2. לכן צריך לחזק את יסודות ההסכמה המשותפת בציבור על החיוניות של שלטון החוק ושל שפיטה ויישום מקצועיים ובלתי תלויים שיש בהם מחויבות להגנה על זכויות אדם, עם הדגשה על זכויות המיעוט - אבל לבחון מחדש הקשרים שבהם הביקורת עשויה לשקף מציאות חשובה, ושבהם בית המשפט, בתהליך זהיר ומתמשך, צריך לחשב מחדש את דרכו ואת תפיסת תפקידו.
3. פסילת הרשימות הוא מקרה מבחן טוב. החוק נחקק כפשרה פוליטית על-מנת לאפשר פסילת רשימות ומועמדים לכנסת שמאיימים בצורה ברורה על מרכיבי החזון הישראלי המשותף משני הצדדים של הספקטרום הפוליטי. הוא שמר את הסמכות הראשונית בידי ועדת הבחירות המרכזית, שהיא גוף פוליטי, והגביל אותה בעילות פסילה מצומצמות ובביקורת שיפוטית. אלא שבמבחן התוצאה לא נפסלו רשימה או מועמד משמאל כבר 30 שנה, בעוד מימין יש כמה פסילות בודדות. הפער הזה בתוצאה מסכל את הכוונה כי נשק הפסילה יופעל כלפי דעות שוללות חזון בוטות ומקוממות משני הצדדים.
4. החלטת יזבק מבטאת המשכיות בתוצאה וגם במסגרת הנורמטיבית הכללית, אבל גם שינוי חשוב בכמה מישורים. ראשית, היא נפלה על חודו של קול. ארבעה שופטים, בראשות הנשיאה אסתר חיות, קבעו כי התבטאויותיה של יזבק הפרו את האיסור החוקי על תמיכה בארגון טרור או במאבק מזוין נגד ישראל. שנית, השופטים פרסמו החלטה מנומקת, ולא המשיכו במגמה הלא רצויה של הסתפקות בהחלטה קצרה ודחיית ההנמקות המפורטות לתקופה ארוכה, הרבה מעבר לבחירות עצמן.
ושלישית, ואולי חשוב מכל, אחד משופטי הרוב - השופט יצחק עמית - ביטא התלבטות הן לגבי השורה האחרונה בהחלטה עצמה והן לגבי ההתייחסות הכללית. הוא אומנם הכריע להוציא ליזבק רק "כרטיס צהוב" ולא אדום, אבל גם הוסיף כי רצוי שיזבק ואחרים ילמדו את הלקח ויחשבו מחדש על הדרך הנכונה לייצג את בוחריהם.
לבסוף, בניגוד למקרים אחרים בהם חוקים או החלטות ציבוריים נפסלו על חודו של קול, שבהם היו חילופי דברים קשים בין השופטים - במקרה הזה ניכרת מידה של איפוק וכבוד הדדי בין חלק משופטי הרוב ושופטי המיעוט.
5. השינוי בונה על ההסכמה בציבור הרחב כי תפקידם הייחודי של שופטים צריך להיות הפעלה נאמנה של החוק. החוק לפי פרשנות רגילה שלו הוא בסיס איתן לאמון הציבור בבתי המשפט, מפני שהוא אינו משקף רק את ההשקפות הפוליטיות והרעיוניות של פרטים או קבוצות אלא נורמות שקיבלו מידה של תמיכה ציבורית ממוסדת מהכנסת הייצוגית עצמה. חלק מחוסר האמון כלפי בית המשפט מבוסס על הטענה כי הוא מפרש את החוק בצורה המעוותת את כוונת המחוקק. והיא אינה מועלה רק מצד המבקרים הפוליטיים של בית המשפט. לכן, הדרך לשיקום האמון עוברת דרך השאלה מה היא פרשנות חוק הנאמנה לכוונת החוק ולכוונת המחוקק.
6. בהתאם, מבקרי דעת הרוב חוזרים ואומרים כי בית המשפט מרוקן את החוק מתוכנו כלפי השמאל בלבד; לעומתם טוענים תומכי הרוב משמאל כי הנמקותיו הן משפטיות בלבד; ומבקרי דעת המיעוט מקפידים להדגיש כי שופטי המיעוט סטו מהוראות החוק כפי שפורשו בפסיקה, ולכן חטאו לתפקידם שהוא התעלמות מרגשות של ההמון שבחוץ ופסיקה על-פי החוק בלבד.
7. החידוש בהחלטה בעניין יזבק הוא נכונות של חלק משופטי בית המשפט העליון להודות (אם כי בצורה מרומזת קמעא) כי הכללים שהתגבשו בפסיקה - ולכן אומצו גם על-ידי היועץ המשפטי שבתורו תומך לביסוסם - להצדקת החלטה לפסול רשימה או מועמד הם האחראים לתוצאה המוטה, ולכן יש לבחון אותם מחדש. הכוונה בעיקר לשלושה מרכיבים בהלכה הפסוקה. הראשון הוא הדרישה של "מסה קריטית" של פרסומים מעוררי מחלוקת (אצל יזבק היו שניים). השני הוא דרישה כי היסוד בו מדובר יהיה מרכזי ויהיה שילוב של התבטאות ופעולה של הרשימה או המועמד לקידומו. והשלישי - שעליו מעולם לא הייתה הסכמה ברורה - כי תהיה גם הסתברות מסוימת כי ההתבטאות הפסולה תגרום לתוצאות שליליות.
המיעוט, וכן השופט עמית, שוללים את דרישת קשר סיבתי מסתבר, מדגישים כי החוק פוסל גם בשל התבטאויות בלבד ואינו דורש שילוב מלים ומעשים, ובעיקר פוסקים כי ייתכן שגם התבטאות בוטה וחמורה אחת, אם היא מצביעה על תמיכה במבצעי טרור נגד ישראל ותושביה, יכולה להיות בסיס מספיק לפסילה. מבחינה זו ישנו פער ניכר בין גישת הרוב והמיעוט.
8. לכן אני קוראת את שופטי המיעוט ואת השופט עמית כאומרים שבית המשפט כבר אינו מוכן להמשיך ליישם את ההלכה הפסוקה כפי שהתגבשה. הוא מקבל על עצמו את הנאמנות לחוק, כולל את ההכרה בכך שהחוק מבטא רצון לסימטריה מסוימת. כוונת החוק היא לפעול נגד שוללי חזון מובהקים משני הצדדים, לא רק לרסן את נטיית הרוב להשתיק ולהדיר את נציגי המיעוט המתריסים. פרשנות החוק צריכה לשקף גם את היסוד הזה. כרגע זה אינו המצב. וזה דורש מחשבה מחדש על מרכיבי ההלכה הפסוקה, תוך כדי יצירת איזון מחודש בין ההכרה בחשיבות העצומה של הזכויות לבחור ולהיבחר, בעיקר אלה של המיעוט, והלקחים שנלמדו מתהליכים והתפתחויות חדשים.
9. המטרה המקורית של החוק - לפעול בצורה מדודה נגד איומים בוטים על חזון המדינה מכל חלקי המפה הפוליטית, בדיבורים ובמעשים - עדיין חשובה. בחברה החיה במרחב מקוטב ואלים, חיוני לחזק את המסגרות המשותפות. בחקיקה כזאת ובעובדה שההחלטה הראשונית היא בידי וועדת בחירות פוליטית, יש הטיה ברורה נגד מיעוטים. תפקידו של בית המשפט לתקנה. אבל יש התרסה כלפי מרכיבי חזון משותפים גם מצד המיעוט. וגם אותה צריך לבחון לגופו של עניין.
10. זה בהחלט אתגר לא פשוט. בפוליטיקה, בעיקר בתקופת בחירות, התבטאויות בוטות מצד אחד מעוררות צקצוקי לשון והתקוממות אמתית בצד השני, לצד נכונות לעמוד לצדם של מתבטאים מקוממים לא פחות מהצד שלך. בית המשפט צריך לפעול כך שקולות חשובים לא יושתקו, אולם שדברים ובעיקר מעשים העלולים להגביר מדנים ולהרחיק שותפות אזרחית בצורה קיצונית ומאיימת לא יקבלו הכשר. בפועל, קשה להבחין בין מקרים מובהקים ומובהקים פחות. יש גם סגנונות שונים. והתוצאה היא שבימין לא תמיד ברור מה ההבדל בין הנפסלים לבין המאושרים מבחינת עמדותיהם. ואז יש תת-פסילה לצד עודף-פסילה.
הרצון של בית המשפט למעט בפסילות הביא למשל להחלטה פה-אחד לא לפסול את מפלגתו של יגאל עמיר. אולי מפני שלא חשבו כי תעבור את אחוז החסימה. רצון לשחרר מי שרצח ראש ממשלה בשל דרכו הפוליטית נראה עקרונית איום חמור למדי על הדמוקרטיה? גם ברוב היהודי חשבו שנכון לפסול את הרשימה. למה להימנע? האם יש פה איום על קול חשוב או על זכות של מישהו לבחור ולהיבחר?
מצד שני, חובה על בית המשפט לבחון מקרוב החלטה של ועדת הבחירות הפוליטית לפסול מועמד. יש חשש רציני כי הפסילה היא פוליטית. אבל למה בית המשפט צריך להתנדב לפסול איש ימין שלא נפסל על-ידי הוועדה? זה אינו מקדם את הזכות לבחור ולהיבחר. וזה עלול ליצור תחושה של הענקת לגיטימיות למי שלא נפסל, למרות שאין הבדל משמעותי בין העמדות של הנפסלים ואלה שלא נפסלו. התוצאה קשה במיוחד אם כל המקרים, אף אלה המקוממים ביותר, נותרים מחוץ לרשת
11. בפסק הדין הזה נעשה מאמץ מודע, על-ידי רוב ומיעוט כאחד, להסביר את חוסר הסימטריה בתוצאות. חלק מהדברים חשובים ומשכנעים לגופם. חלקם היו נכונים בתנאים שכבר לא קיימים. ברור כי החוק כפי שנחקק והופעל מביא לתוצאות מעוררות חוסר אמון. אני סבורה כי זו בעיה פנימית של החוק והמציאות הפוליטית, וכי טוב שחלק משופטי בית המשפט מוכנים להתמודד אתה בצורה ישירה וזהירה על-ידי בחינה מחדש של מבחני הפסיקה. דווקא התמודדות כזאת תחזק את יכולתו לקבוע קני-מידה שייהנו מהסכמה רחבה להפעלת הסמכות גם על רקע החוק הקיים.
12. ייתכן שצריך לחשוב מחדש על כל ההיגיון של סעיף 7א. לא אבחן את הנושא, כי אינני רואה רצון פוליטי בכנסת לבטל את הסעיף. גם לא מצד המיעוט. עובדה מעוררת מחשבה. מכל מקום, ההפעלה נמשכת של סעיף 7א צריכה לקחת שינויים כאלה בחשבון. היא כבר אינה יכולה להתבסס על יישום כמעט אוטומטי של הפסיקה כפי שהתגבשה בעבר.
13. אז בחזרה להתחלה: אני תומכת לגופה בהחלטה לא לפסול את היבא יזבק - עם הערת אזהרה. שינוי נכון לעשות לאט ותוך כדי אזהרה ופיתוח אטי ממקרה למקרה. אני מקווה שבסוף הדרך השינוי יתגבש בצורה שתצמצם את תחושת הפוליטיזציה הן לגבי תת-פסילה והן לגבי עודף פסילה של בית המשפט. אני קוראת את ההחלטה כאמירה צופה פני עתיד, שבית המשפט יבחן מקרים של פסילת מועמדים ורשימות לגופם. שהוא יאמץ פרשנות המאפשרת - בזהירות רבה ובחזקה לטובה הכלה והגנה על מיעוטים - לקבוע גבולות לשיח ולמעשה של נבחרי ציבור משני הצדדים, ושלצורך זה יבחן מחדש את העקרונות שגובשו בפסיקה.
14. כי בית המשפט העליון של מדינת ישראל אינו כפוף לתקדימיו. הוא צריך להחליט על-פי המקרה הבא לפניו על-פי החוק כפי שנכון לפרשו בהקשר הנוכחי. הוא אינו המיישם של עקרונות ליברליים בינלאומיים. הוא אמור להיות פרשן מקצועי וניטרלי של החוק בישראל, עבור הציבור בישראל. החוקים במדינת ישראל הם תוצאה של פשרה בין מחנות. צריך לכבד אותה, לא להתעלם ממנה. בית המשפט צריך להישאר בחזון המשותף - שכולל שלטון חוק וגם דמוקרטיה וזכויות אדם במובן צר - ולא להיגרר לפרשנויות מרחיבות של אלה שתחזקנה את ראייתו כמוטה שיטתית.
****
מהלך כזה הוא צעד הכרחי ראשון בשיקום האמון הציבורי באידאל של שלטון החוק ובבית המשפט כמי שמגן עליו. ורק הוא יאפשר חזרה לתפיסה של בית המשפט כפוסק מהימן במחלוקות העמוקות בציבור הישראלי - בלי לדכא את חופש הביטוי הפוליטי ואת היכולת של חברי כל הקבוצות לשלוח מטעמם נציגים אמינים, רהוטים ואמיצים לכנסת, המדגישים את חזונם הנפרד, אף אם הוא מקומם לחלק מן הציבור - תוך שהם מכבדים את כל מרכיבי החזון המשותף של המדינה.
הכותבת היא פרופסור אמריטה בקתדרה לזכויות האדם על-שם חיים ה. כהן בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית וכלת פרס ישראל למשפט לשנת 2011