הבנקים לא יכולים לסרב לתת שירות לבעלי מטבעות וירטואליים באופן גורף. עליהם לבחון כל מקרה לגופו, על בסיס רשימת סימנים הבוחנים את רמת הסיכון להלבנת הון, ולאפשר לבעלי מטבעות וירטואליים שאינם נחשבים "מסוכנים" לפתוח חשבון אצלם - כך מבהיר היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, במסגרת עמדה שהגיש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בהליך העוסק בשאלה האם בנק יכול לסרב להעניק ללקוח שירותים הקשורים למסחר בנכסים וירטואליים בכלל, וביטקוין בפרט.
שאלה זו מהווה את הבסיס לשורת תביעות שהוגשו באחרונה לבתי המשפט ונחשפו ב"גלובס", במסגרתן החלו מחזיקי מטבע דיגיטלי ישראלים להיאבק בסירובם הגורף של הבנקים לאפשר להם להפקיד כספים או לפתוח חשבונות. בעמדתו מתייצב היועמ"ש לצד בעלי המטבעות הווירטואליים. זאת, בניגוד לעמדת הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל.
עמדה זו של מנדלבליט הוגשה במסגרת אחד ההליכים המתנהלים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב נגד סירובו של בנק מרכנתיל דיסקונט לאשר העברה כספית מחשבון חברת BIT2C לחשבונם של בני זוג המתנהל בבנק - כספים אשר מקורם במסחר בנכסים וירטואליים מסוג ביטקוין. את בני הזוג מייצגת עו"ד אדוה יגואר גל.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא שהבנק נדרש לבצע הערכת סיכון של הלקוח בכל מקרה ומקרה, על בסיס רשימת נסיבות מפחיתות סיכון שגובשה בעקבות הנחיית היועמ"ש, בטרם יחליט האם לפתוח חשבון או לאפשר בו את ניהול הפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים, אם לאו.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה גובשה על בסיס מסקנות והמלצות צוות בין-משרדי בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט אזרחי), עו"ד ארז קמיניץ, שכלל את נציגי ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, בנק ישראל - הפיקוח על הבנקים, הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, רשות המסים ורשות שוק ההון, הביטוח והחיסכון.
גישה מבוססת סיכון
אחד מעקרונות המאבק הבינלאומי בהלבנת הון ומימון טרור, הוא גיוס הסקטור הפרטי למניעת פעילות זו, וזאת בהתאם לסטנדרטים הבינלאומיים שנקבעו על-ידי ארגון ה-Financial Action Task Force (FATF). בהתאם, הוטלו חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול רישומים על מוסדות פיננסיים.
לאור עובדה זו, בתי המשפט הכירו בכך שעל הבנקים הוטל תפקיד מעין ציבורי במלחמה בהלבנת הון. הבנקים מצידם החלו ליישם את החובות שהוטלו עליהם, ובין היתר חסמו העברות כספיות מחו"ל וכן סירבו לתת שירות לבעלי מטבעות וירטואליים. זאת, בטענה כי כללי איסור הלבנת הון מחייבים אותם לרף המחמיר שהציבו.
מנגד טוענים הלקוחות כי הבנקים הלכו צעד אחד רחוק מדי, וכי עמדתם - החוסמת כל פעילות במטבע וירטואלי - אינה סבירה.
עמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד שלמה כהן מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי), נותנת לבעלי המטבעות הווירטואליים רוח גבית. בעמדה צוין כי תאגידים בנקאיים, ככל המוסדות הפיננסיים, נדרשים ליישם בפעילותם גישה מבוססת סיכון, שנועדה לסייע למוסדות פיננסיים לנהל בצורה אפקטיבית את הסיכונים הפוטנציאליים של הלבנת הון ומימון טרור בכל מקרה לגופו ובהתאם לדין המחייב. לפי גישה זו, יש לבחון כל מקרה לגופו ולא לנקוט צעדים באופן גורף לגבי סקטורים או אוכלוסיות שלמות, מבלי להתחשב ברמת הסיכון של הלקוח הספציפי. לפיכך, צוין, כאשר לקוח מסווג בסיכון גבוה, נדרש התאגיד הבנקאי לנקוט צעדים מוגברים לצורך התמודדות והפחתת הסיכון.
עוד נאמר בעמדה כי הזירה הבנקאית העולמית רואה בפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים כפעילות בסיכון גבוה, כאשר בנק ישראל דירג את הסיכון כבינוני-גבוה. במסגרת הערכת סיכונים לאומית בתחום הלבנת הון שנערכה בישראל בסוף שנת 2017, אשר ממצאיה אומצו על-ידי היועמ"ש, דורג הסיכון של הלבנת הון באמצעות אמצעי תשלום מתקדמים, הכוללים נכסים וירטואליים, כתחום שהוא בסיכון בינוני. כיום לא ידוע על מדינה שבה גורם שלטוני הוציא הוראה המחייבת את הבנקים לתת שירות ולבצע פעולות שמקורן בנכסים וירטואליים, אך מנגד לא ידוע על מדינה נוספת שבה קיים סעיף דומה לסעיף 2 לחוק הבנקאות, המטיל חובה על הבנקים לתת שירות, ולכן ייתכן שגם על רקע זה לא נמצאה הוראה דומה לגבי פתיחת חשבונות לפעילות זו.
זיהוי מקור הכספים
בעמדת היועמ"ש מפורטים שיקולים שונים ביחס למשטר הפיקוח שיש להחיל בנוגע לנכסים וירטואליים, אשר על-מנת לאזן ביניהם גובשה רשימה של נסיבות מפחיתות סיכון, אשר לדעת כלל הצוות הבין-משרדי, למעט נציגי הפיקוח על הבנקים, בהתקיים כולן או חלקן, על המערכת הבנקאית תוטל החובה לנהל את הסיכון ולשקול, לגופו של עניין, האם לפתוח חשבון או לאפשר בו את הפעילות שמקורה בנכסים וירטואליים, אם לאו. במקרים שאינם בגדר אלה שברשימת הנסיבות מפחיתות הסיכון, רשאי הבנק לסרב באופן גורף למתן שירות בחשבון, ולעמדת היועמ"ש, הסירוב לא ייראה בלתי סביר בשל המאפיינים המיוחדים של שוק הנכסים הווירטואליים.
רשימת הנסיבות מפחיתות הסיכון הן פעילות בסכום נמוך; נכסים וירטואליים שהתקבלו באופן ישיר מפעילות כרייה, וכאשר ניתן אישור על-ידי גורם חיצוני בעל המומחיות הנדרשת ואמינות להנחת דעתו של הבנק, שמדובר בנכסים וירטואליים שהושגו מכרייה, וכי ניתן לזהות את מקור הכספים למימון פעילות הכרייה; מדובר בנכסים וירטואליים שנרכשו ונמכרו אל או מאותה כתובת ארנק אלקטרוני עבור אותו לקוח ושניתן אישור מרשויות המס על תשלום מס בגין רווחים או הכנסות אלה. נסיבה זו עשויה להצטרף לאחרות ולהעיד יחדיו עם נסיבות אחרות על סיכון מופחת, אך לא כנסיבה חלופית העומדת בפני עצמה.
רשימה זו מתייחסת אך ורק ללקוחות פרטיים, והיא תיחשב כרשימה מפחיתת סיכון, כל עוד לא הושלמה האסדרה של איסור הלבנת הון ומימון טרור בתחום. לאחר השלמת האסדרה, היועמ"ש סבור כי יהיה מקום לבחון את הנושא מחדש. באשר לגופים העוסקים בנכסים וירטואליים, להבדיל מלקוחות פרטיים, קיימת תמימות-דעים כי קיים סיכון גבוה ומאתגר עבור המערכת הבנקאית, ומשכך היועמ"ש אינו ממליץ לחייב את הבנקים בהפעלת שיקול-דעת ספציפי בשאלה האם מתקיימות נסיבות מפחיתות סיכון בקשר לגופים העוסקים בנכסים וירטואליים.
הפיקוח על הבנקים חולק על היועמ"ש
בצד עמדתו, פרש היועמ"ש לפני בית המשפט גם את עמדת הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל, אשר חולקת על עמדתו, וזאת בשים לב למעמד המיוחד של המפקחת על הבנקים כמאסדרת התחום ובעלת המומחיות, כמו גם העובדה שהאחריות לפעילותם התקינה של הבנקים מוטלת עליה. לעמדתה, בעת הזאת כאשר טרם ניתנו רישיונות לנותני שירות בנכסים וירטואליים, טרם הותקן צו איסור הלבנת הון שיחול על פעילותם וטרם הוחל בפיקוח אפקטיבי עליהם, ועל רקע המצב האסדרתי בעולם שנמצא אף הוא בשלבים התחלתיים בלבד - אין לחייב את התאגידים הבנקאיים לתת שירותים הקשורים לנכסים וירטואליים. זאת, בשל הסיכון הגבוה, גם כאשר מדובר בלקוחות יחידים שלא מנהלים את הפעילות בנכסים וירטואליים כעיסוק.
עם זאת, ואף שלדעת בנק ישראל אין מדובר בשירות חיוני למשקי-בית - עמדת בנק ישראל היא שעל חמשת הבנקים הגדולים לבצע הערכת סיכון, ובהתאם לה לקבוע מדיניות לגבי פעילות לקוחות פרטיים בנכסים וירטואליים. המדיניות תיקבע בתוך 120 ימים ותתייחס, בין השאר, ליכולתו של התאגיד הבנקאי לנהל את הסיכון בהתקיים נסיבות מפחיתות הסיכון.
עמדת היועמ"ש גובשה בסיוע המחלקה למשפט אזרחי בייעוץ וחקיקה, פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי), בנק ישראל, הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, רשות המסים ורשות שוק ההון ביטוח וחיסכון.
"סטיגמה בלתי מוצדקת"
בתגובה לעמדת היועמ"ש מסר היום (ד') מני רוזנפלד, יו"ר איגוד הביטקוין הישראלי: "בעיית הסירוב הגורף של בנקים יצרה בשנים האחרונות מצב קשה, שלא מאפשר לחברות לגיטימיות ולמחזיקי ביטקוין כשרים לפעול בחופשיות.
"אנו שמחים לראות את עמדת היועמ"ש, שמסירה את הסטיגמה הבלתי מוצדקת שהודבקה לעוסקים בתחום. יצאנו למאבק נרחב בנושא, ואנחנו שמחים על כך שהיועץ המשפטי לממשלה חיווה את דעתו בנושא בצורה ברורה. אנו מקווים כי חוות-דעת זו תשנה את הכיוון בשוק ותסייע למשתמשים שנתקלו בקשיים מול הבנק בביצוע פעולות הקשורות במטבעות דיגיטליים".
עו"ד אדוה יגואר גל, המייצגת את בני הזוג, מסרה בתגובה: "אני מברכת על עמדת רוב הרגולטורים שהביע היועץ המשפטי לממשלה לאחר שנה של עבודה מעמיקה. בהגינותו, צוינה עמדתה המסתייגת של המפקחת על הבנקים, שלצערי מבטאת חשש מהתמודדות עם העולם החדש, במקום להתקין לבנקים כלים להקטנת סיכוניו. טכנולוגיה תמיד תשיג את המחוקק, ולכן המחוקק חייב לפתח כלי התמודדות להקטנת הסיכון, כדי שלא להיוותר שנים רבות מאחור.
"עמדת המפקחת מונעת מלקוחותיי, חברות ואזרחים שומרי חוק ומיסוי, את קניינם ויכולתם לשלם את מיסיהם. לשמחתי, התיק נתון לפסיקתה של השופטת לימור ביבי, שמפגינה לאורך התיק עומק כלכלי, טכנולוגי ויכולת פיתוח משפטית למול העולם החדש, במקום הימנעות ואיסור מוחלטים. כך מתפתח משפט חדש.
"דיני הבנקאות בישראל ייחודיים למול ארצות אחרות, בהיקף חובת מתן השירות הבנקאי שהם מטילים לטובת אזרחי המדינה, ולכן אני צופה יותר חברות בתחום, שיבחרו בפעילות בישראל, בזכות ה'בנק-אביליות' שתיתכן כאן. במשרדיי, יגואר עורכי דין, אני מייצגת לקוחות רבים המשוועים לרגולציה, רישוי ו'בנק-אביליות' של העולם המודרני".
