אולם בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
מאמרה של ענת רוזיליו ("גלובס", 18.2.2020) ממחיש בצורה יפה את עמדתם של תומכי האקטיביזם השיפוטי, שאינם מוכנים להכיר בכך שתופעה זו הביאה לפגיעה חמורה באמון הציבורי בבית המשפט, ומנסים למצוא סיבות אחרות לקרע שנוצר בין הציבור למערכת המשפט.
בתמצית, רוזיליו טוענת כי האמון הציבורי במערכת המשפט נפגע אך ורק נוכח ההתקפות של ראש הממשלה בנימין נתניהו על "מערכת המשפט", והביקורת שהעלו נבחרי ציבור מהצד הימני של המפה הפוליטית על בית המשפט. לטענת הכותבת, הפגיעה בציבור מוסברת רק בשל אותן מתקפות, שכן "שינוי מהותי במערכת המשפט לא היה, החלטות חסרות תקדים של בג"ץ גם לא זכורות, והאקטיביזם השיפוטי רק נסוג לאחור".
ואולם, מעבר לעובדה כי המאמר בלבל בין מערכת אכיפת החוק הממשלתית (הפרקליטות והמשטרה), שזוכה לביקורת חריפה ואף השתלחות מצד ראש הממשלה, לבין בתי המשפט, המהווים זרוע אחרת לחלוטין וכלל אינם זוכים לביקורת מצד ראש הממשלה - ולמעשה נתניהו אף ניסה לבלום כל רפורמה כלפיהן - הרי שאין אלא לתמוה על עמדה זו, הלוקה במעט היתממות או עיוורון מרצון כלפי האקטיביזם השיפוטי המתגבר בישראל בשנים האחרונות.
האקטיביזם השיפוטי הוא תופעה משטרית בעייתית, בלשון המעטה, במסגרתה הזרוע השיפוטית מספחת לעצמה עוצמה רבה על חשבון הרשויות האחיות לה, הממשלה והכנסת, בעוד היא מכניסה עצמו לזירה הפוליטית ומגדילה את היקף שיקול-דעתה לעומת המוסדות הייצוגיים, על בסיס כלים ערכיים ומבוססי אג'נדה ותוך דריסת שיקול-דעתו של הציבור באמצעות נבחריו.
לשון אחרת: האקטיביזם השיפוטי שואף להעביר מידי הכנסת לידי בית המשפט את ההכרעות הפוליטיות והערכיות, את קביעת המדיניות הראויה ואת קיבוע סולם הערכים "הנכון" מידי הכנסת והממשלה, כך שבסופו של יום הציבור הרחב, שיכול להשפיע על נבחרי הציבור ואף להחליפם, מוצא כי יכולת ההשפעה שלו על המציאות בה הוא חי הולכת וקטנה.
תיאור זה אינו חוטא בדרמטיות אלא מציג את הדברים כהווייתם: באופן אירוני, רק שבוע לפני שרוזיליו קבעה נחרצות כי לא רואים כיום בבית המשפט "החלטות חסרות תקדים" ואף הכריזה על היחלשותו של האקטיביזם השיפוטי, הוציא בית המשפט העליון מתחת לידיו את אחד מפסקי הדין הכי אקטיביסטיים ומשני מציאות של השנים האחרונות, כאשר שינה את מדיניות ההגירה של ישראל בנוגע לקליטת פליטים ממדינות מוסלמיות בהן נהוגה מילת נשים, ובפסק דין תקדימי כבל למעשה את ידיה של המדינה בכל הנוגע בטיפול בפליטים כאלה.
פסק דין זה אולי נעלם מעיניה של רוזיליו, אולם עורר תדהמה ציבורית אצל הציבור אשר שאינו מעוניין בפגיעה במדינת הלאום היהודית, ומהווה עוד דוגמה לאקטיביזם השיפוטי הנוהג מעת לעת בבית המשפט. במקרה זה החליט בית המשפט לשנות מהקצה אל הקצה את מדיניות ההגירה של ישראל בניגוד להחלטת הרשויות המוסמכות, וזאת על בסיס "השכל הישר" של המותב היושב בדין, ולא בהסתמך על חוק ישראלי.
בעבר פסקי דין כאלוה לא עוררו גלים, שכן האקטיביזם השיפוטי כמעט ולא סוקר בתקשורת המסורתית; למעשה גם באקדמיה זכתה תופעה זו לתשבוחות ודברי הלל, ותלמידי הפקולטות למשפטים כמעט ולא זכו לשמוע ביקורת על הסיפוח הזוחל של סמכות הפרלמנט הישראלי מצד בית המשפט. האיתרוג התקשורתי-אקדמי הכבד הסתיר מהציבור הישראלי את הבעיות והקשיים שמעורר האקטיביזם השיפוטי, ורק הודות לפריחתן של הרשתות החברתיות - ויחד עם ספרות חדשה שפורסמה - החל בעשור האחרון דיון ערני בנושא, והציבור הישראלי להבין כי ישנה בעיה דמוקרטית קשה עת בית המשפט נוטל לידיו עוצמה חסרת תקדים על חשבונות הציבור ונבחריו.
כך, הציבור הישראלי החל להפנים בשנים האחרונות כי ישנם מקרים בהם ניתנת בכורה לערכים בהם בית המשפט מאמין, על חשבון הערכים בהם הציבור מאמין ומעוניין בהן - והדבר עורר תרעומת עניינית, מוצדקת וראויה לדיון ואמיתי, כולל ביקורת נוקבת שהועלתה ומועלת גם כיום במחנה השמאל-מרכז הישראלי (הפרופסורים פרידמן ומאוטנר, הפובליציסט בן דרור ימיני ועוד). על רקע שורה של פסקי דין אקטיביסטיים ונוכח שיח ציבורי רחב אשר הציף את התופעה שהושתקה עד כה - החל הציבור הישראלי לגלות ביקורתיות בריאה כלפי המוסד הלא נבחר החזק ביותר במדינה, שמעצב את המציאות בישראל.
הירידה באמון הציבור בית המשפט היא אפוא תוצאה של שקיפות והצפת מידע, כאשר הציבור הישראלי התחיל לבקר את הדינמיקה במסגרתה בית המשפט צבר עוצמה כמעט בלתי מסויגת על חשבון נבחרי הציבור. מי שטוען כי הישראלים הם עדר של כבשים חסרות בינה אשר מוסת מלמעלה עם כל שריקה של בעליו, חוטא בזלזול והתנשאות עצומה כלפי הציבור - ובעיקר אוטם אזניו ועוצם עיניו מלנסות לשמוע את הטיעונים העניינים, המבוססים והמנומקים כלפי האקטיביזם השיפוטי, שפוגע באמון הציבור בבתי המשפט.
הכותב הוא עורך דין, ממייסדי קבוצת "נתיב בליכוד"