פרופ' דוד האן, לשעבר כונס הנכסים הרשמי / צילום: איל יצהר
אם התפרצות נגיף הקורונה לא תיעצר בחודשים הקרובים, לא מעט חברות עשויות להיקלע לבעיות תזרימיות קשות, כך מעריך פרופ' דוד האן, לשעבר כונס הנכסים הרשמי. לדבריו, "בעידן של הכלכלה הגלובלית, חברות גדולות ובינוניות ואפילו קטנות, נשענות בפעילותן השוטפת על שרשרת אספקה שמקורה ביצרניות סיניות. מלואוטק עד הייטק. נגיף הקורונה יוצר פער זמנים בהגעת הסחורה מסין לישראל. חברות שונות מוצאות את עצמן עם פער של תזרים מזומנים לעומת התחייבויות קיימות שיש להן, וגם האשראי של החברה ייפגע. גם עסק פעיל ומשגשג, יכול להיכנס לבעיית מימון בשל המשבר הזמני".
ארגון הבריאות העולמי הכריז על התפרצות נגיף הקורונה כ"מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור", ובערים שלמות בסין עשרות מיליוני אנשים נמצאים בהסגר. שגרת החיים במדינה כולה נעצרה. בתי ספר נסגרו, מפעלים מושבתים ויריד קנטון - יריד הסחר הגדול בסין, המושך מדי שנה עשרות אלפי אנשי עסקים מכל העולם לעיר גואנגג'ואו - שהיה מתוכנן לאפריל, נדחה עד להודעה חדשה. כנסים בינלאומיים בוטלו גם מחוץ לסין, כמו למשל תערוכת הסלולר העולמית בברצלונה.
בתוך סין ישנם קשיים ניכרים בהתניידות, סחורות רבות מעוכבות בנמלים השונים של הענקית האסייתית והסוף עוד לא נראה באופק. במצב הנוכחי היבואנים והיצרנים הישראלים חשופים הרבה יותר, בשל הקשחת עמדות בתנאי התשלום והימנעות של בנקים ממתן אשראי לעסקאות מול ספקים סיניים, ואין להם שום יכולת לקבל תמיכה ושירות.
האן, פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ויועץ בכיר במשרד GKH LAW, אומר כי התנודות בשווקים ובבורסות בעולם מלמדות על חוסר הוודאות ביחס להשפעה של נגיף הקורונה על הכלכלה הסינית, וממילא על הכלכלה העולמית. "התנודות מלמדות על חוסר בהירות בנוגע לשאלה מה צופן העתיד. איך ומתי סין תתאושש מהמגפה הזו, ואיך זה ישפיע על יכולתה לחזור ולהשתלב כשחקנית מרכזית בשווקים".
להערכתו, אם משבר הקורונה יחלוף בחודשים הקרובים החברות הישראליות יוכלו להגיע להסדרים מול החברות הסיניות וגם מול נותני האשראי. "במקרה שהמשבר יחלוף בהקדם, אני מעריך שהפתרון יגיע בצורה יותר ידידותית. החברות יגיעו לאי אלו הבנות, הסדרי חוב, הסדרים מקומיים מול הבנקים וכן הלאה, מתוך תקווה והבנה שזה משבר בר חלוף והעסקים ילכו ויתאזנו. אבל ההסדר תלוי במידת הנכונות של המממנים להגיע עם החברות להסדרים. הנכונות להגיע להסדר, נגזרת גם ממידת ההערכה על חומרת המשבר ופרק הזמן שהוא צפוי להישאר איתנו. אני מייחל לכך שנגיע להסדרים".
לדברי האן, אם המשבר יימשך יותר מכמה חודשים, חברות לא מעטות צפויות לעמוד בפני אופציות פחות ידידותיות, ויינקטו נגדן צעדים יותר קיצוניים, כגון כינוס נכסים וחדלות פירעון. הוא סבור שהשאלות המשפטיות של חברות ישראליות, מול חברות סיניות ומול הממשלה הסינית, ייושבו בבוררות עסקית בינלאומית ובאמצעות דיפלומטיה.
האם כדאי לחברות ישראליות למהר ולתבוע את החברות הסיניות בגין הנזקים שנגרמו להן?
"מדובר בהחלטה הדורשת התייעצות. לא בטוח שכדאי למהר. דווקא כשהמשבר בעיצומו ויש אי ודאות כלכלית ודאגה רבה, ייתכן שבית המשפט יקבע שמדובר ב'כוח עליון' ושאין לסינים אחריות על הנזקים. ייתכן שעדיף לחכות לחזרה לפרופורציות. מלבד זאת, גם אם לבית המשפט בישראל יש סמכות לדון בתביעה, איך תנהל משפט מול חברה שעובדיה נמצאים בהסגר? הרי יש להם זכות להתייצב לדיון. כמו כן, לא בטוח שכדאי לחברה לעמוד לבדה מול הצד השני, אלא לתת לפורומים הבינלאומיים לטפל בעניין באופן מערכתי. אני מעריך שהסינים יבואו עם המוטיבציה הכי גדולה בעולם, מהממשלה ועד הגופים הקטנים לחזור לחיים כסדרם, והם ינסו מאוד לבוא לקראת החברות הזרות, מתוך רצון לחזור ולבסס את הקשרים. השאלה הגדולה היא האם הסינים יסכימו לפצות חברות בגין ההוצאות של מציאת תחליפים אחרים שנרכשו במקום המוצרים הסינים".
מה לדעתך הצפי של ההשפעה הכלכלית של הנגיף?
"השפעת הנגיף תהא גדולה בהרבה מההשפעה הכלכלית על סין אחרי מגפת הסארס בשנים 2002-2003, בעיקר עבור מפעלים קטנים ובינוניים בסין. בעלי עסקים קטנים רבים לא יוכלו להחזיק מעמד יותר מחודשיים-שלושה לפני שייאלצו לסגור סופית, בייחוד לאור העובדה שלמרות שמפעלים סגורים בשל המצב בעלי המפעלים עדיין חייבים לשלם שכר רגיל לעובדים ובניגוד למתן שירותים עובדי מפעלים אינם יכולים לעבוד מהבית. אם לא תושג שליטה במגיפה עד סוף פברואר, הדבר יהווה מכת מוות עבור חברות ייצור רבות. כנראה שבתחילת מרץ נדע אם מעמד סין כמפעל העולם לאספקה, עומד ליפול".
מה האמצעים שנוקטת ממשלת סין על-מנת לסייע לחברות?
"ממשלת סין עושה מאמצים רבים על-מנת לסייע לחברות שנפגעו בצורה משמעותית ומוציאה הנחיות בנושא. כך לדוגמה, חברות שנפגעו בצורה משמעותית יהיו פטורים מתשלום ביטוח סוציאלי לעובדים בין פברואר ליוני וכן יוכלו לקבל הקלות או דחייה בתשלום המיסוי. בפרובינציות רבות חברות ממשלתיות הונחו לתת פטור או הנחות בתשלום דמי השכירות. בנוסף, הבנקים המקומיים הונחו להעניק הלוואות בתנאים טובים ולדחות החזרי תשלום הלוואות לחברות קטנות ובינוניות".
מהן ההזדמנויות ליום אחרי?
"כמו שקרה אחרי הסארס ואחרי תקופות משבר בסין, ממשלת סין כבר מתכוננת ליום שאחרי והיא מכינה סל תמריצים ופרויקטים חדשים הן לחברות מקומיות והן לחברות בינלאומיות אשר ישקיעו בסין על-מנת לתמרץ את הכלכלה המקומית ולהחזיר אותה למסלול. את גל התמרוץ הממשלתי כדאי לתפוס בזמן.
"כדאי לשים לב להזדמנויות שיכולות לצוץ כעת, בעקבות השינויים המערכתיים שנעשו בעקבות הקורונה, בשנים האחרונות הממשל הסיני השקיע השקעות ענק בעיקר בתחום התשתיות, והתוצאות ניכרות לעין, אך המשבר הנוכחי חשף את הבעיות שיש במערכת הבריאות הסינית ובהשקעה החסרה בתחום הביו-מד והטלה-מדיסין. לכן, נראה כי הממשל הסיני ישקיע ויעודד השקעות בתחומים אלה, ולחברות ישראליות יש ניסיון ומוניטין בתחומים אלה (כבר היום חברות ישראליות מסייעות בהקמת ובשדרוג בתי חולים בסין). כמו כן הזדמנויות נוספות יש בכל מה שקשור לתעשית הטלקום וכן חינוך דרך האינטרנט".
הזדמנות עסקית בתקופה מאתגרת משפטית
מההשלכות הכלכליות-עסקיות של הנגיף, מתעוררות שאלות משפטיות רבות בסוגיות שונות, ובהן בחינת הפסיקה המקומית על עקרון הפורס מאז'ור (כוח עליון) והחלתו במקרה זה; שאלות חוזיות שונות; סעיפי תשלום וביטחונות; דיני עבודה; מכס ועיכוב של סחורות; ביטוח; וכן שאלות הקשורות להתדיינות ארוכה בבתי המשפט.
לדברי עו"ד תהילה לוי לאטי, מנהלת פעילות סין ומזרח אסיה בפירמת עורכי הדין הבינלאומית ZAG-S&W, "היערכות עסקית ומשפטית נכונה, יכולים למנוע מראש סוגיות שיכולות לעורר מחלוקת בתקופה מאתגרת זאת, ואף להוות הזדמנות עסקית".
מה המצב המשפטי של חברה ישראלית שהתחייבה לספק שירותים, טכנולוגיה או סחורות בסין, אך כעת לא מסוגלת לבצע זאת?
"משפטית, קיימים בסין שני סעדים למקרה של אי יכולת ביצוע החוזה במסגרת התפרצות הנגיף: סעד כוח עליון, וסעד שינוי הנסיבות.
"לגבי כוח עליון - בהוראות הכלליות לחוק האזרחי של סין נקבע כי כוח עליון פירושו כל נסיבה אובייקטיבית בלתי ניתנת לחיזוי, בלתי נמנעת ובלתי ניתנת להתגברות. כדי להוכיח שהקורונה (או מקרה מסוים אחר) מהווה כוח עליון, יש לבחון אותה בהתאם להסכמים והתקנות שנקבעו על-ידי תעשיות ואזורים שונים. לדוגמה, הודעת בית הדין האזרחי במחוז ג'ג'יאנג ובאזורים נוספים בסין בנוגע לסכסוכים העסקיים עקב התפרצות הקורונה, קובעת כי הנגיף הוא כוח עליון בלתי צפוי, בלתי נמנע ובלתי ניתן להתגברות. זה מהווה ראיה כי התפרצות הנגיף היא כוח עליון.
"במצב זה, בו הנגיף משפיע על ביצוע החוזה, ולא ניתן להשיג את מטרתו, החברה רשאית לסיים את החוזה בטענה כי התפרצות הנגיף היא כוח עליון, על בסיס האינטרסים והסכמי ההתקשרות.
"בנוסף יש את סעד שינוי הנסיבות - אם לא ניתן לזהות את התפרצות הנגיף כמעשה כוח עליון (ובסין יכולים להיות הבדלים בין הפרובינציות השונות, כך שאם זה מוכר באזור אחד, ייתכן שזה לא מוכר באזור אחר), החברה רשאית לסווג את ההתפרצות כשינוי נסיבות. סעיף 26 לפרשנות של בית המשפט העממי העליון בסין קובע כי כל שינוי משמעותי, שאינו צפוי, שאינו סיכון עסקי ושאינו נגרם כתוצאה מכוח עליון שמתרחש לאחר כינון חוזה, נחשב שינוי נסיבות. במקרה של שינוי נסיבות לאחר חתימת החוזה, הצדדים ניגשים למשא ומתן מחדש, ובאם הם לא מגיעים להסכמות זה מגיע לדיון בבית המשפט אשר יקבע את תנאי החוזה החדשים".
האם לדעתך ייתכן עיכוב ביצוע של השקעות סיניות בישראל והאם ניתן יהיה להשתמש בסעדים של כוח עליון או שינוי הנסיבות?
בשל המצב, רשויות סיניות רבות, ובין היתר גם כאלה שצריכות לאשר את ההשקעות מחוץ לסין, לא עבדו ימים רבים וגם כעת חזרו לעבודה חלקית מהבית. לפיכך, בהחלט ייתכן כי יהיה עיכוב באישור השקעות מחוץ לסין ובאופן כללי ייתכן ואף תשתנה המדיניות, הואיל וייתכן שסין תרצה לתמרץ השקעות בתוך סין ולא מחוצה לה. אם החוזה תחת החוק הסיני בהחלט ייתכן כי ניתן יהיה להשתמש בסעד של כוח עליון או שינוי הנסיבות לגבי עיכוב ההשקעה או ביטולה".
מה נכון כעת מבחינת חברות ישראליות לעשות כעת?
"ראשית, כדאי לבצע בדיקה של החוזים הקיימים. יש למיין את החוזים לחוזים שלא בוצעו, וחוזים תוך כדי ביצוע. טענה משפטית לא תעמוד לחברה אם היא רוצה לפטור את עצמה מאחריות בטענה של כוח עליון כשלמעשה עיכבה את ביצוע החוזה לפני שהחלה התפרצות הנגיף".
אם יש חוזה שכבר יש בו עיכובים?
"צריך להודיע לצד השני על כך, מוקדם ככל האפשר. סעיף 118 לחוק החוזים של סין קובע כי אם צד אינו מסוגל לבצע חוזה עקב כוח עליון, הוא יודיע בזמן לצד השני על-מנת להקל על ההפסדים העלולים להיגרם לו, ובית המשפט יחליט לסיים את החוזה ולהפחית או לפטור את החברה מאחריות רק אם הודיעה בזמן. על-פי סעיף זה, על החברה להכין ולספק ראיות לאירוע כזה של כוח עליון בתוך פרק זמן סביר".
מה לגבי חתימה על חוזים חדשים כעת, מה צריך לכלול בהם?
"בהגדרת שלבי סיום החוזה, החברה תכלול ותשנה באופן מקיף את הסעיפים הרלוונטיים בהתאם להשפעת גורמי הנגיף, ובהתאם לאזור, למדיניות ולתעשייה. חשוב להגדיר את התפרצות הנגיף ככוח עליון בחוזה. בדרך זו, החברה תוכל להיות פטורה מאחריות כאשר ביצוע החוזה יושפע ממנה, אך על החברה לשקול שהצד שכנגד עלול להשתמש בהתפרצות כסיבה להימנעות מאחריות".