זוגות להט"בים עם ילדים / צילום: שאטרסטוק
נסללה הדרך להליכי פונדקאות של זוגות להט"בים בישראל: בג"ץ קבע היום (ה') פה-אחד כי יש לאפשר לזוגות בני אותו המין ולגברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד, גישה להסדר פונדקאות בישראל. בג"ץ הקציב למחוקק שנה לתיקון החוק בהתאם לפסיקתו.
"צמצום זכות הגישה בישראל אל הסדר הפונדקאות, באופן המייחד אותו בחוק ההסכמים לנשים אשר להן בעיה רפואית להתעבר או לשאת הריון, תוך הדרת אוכלוסייה שלמה של גברים אשר יש בידם לקיים זיקה גנטית ליילוד - פוגעת בזכותם של גברים אלה לשוויון במימוש זכותם להורות", נקבע בפסק הדין.
עוד נקבע כי "פגיעה מוגברת נגרמת בהקשר זה לקבוצת הגברים ההומוסקסואלים, אשר מבחינתם פונדקאות היא במובנים רבים הדרך היחידה לממש הורות גנטית. המשיבות טענו בהקשר זה כי פתוחות בפני גברים אלה גם דרכים אחרות דוגמת הסכמי הורות משותפת או אימוץ, אך השימוש בדרכים אלה פתוח גם לנשים, ועל כן אין בכך מענה לפגיעה בשוויון. זאת ועוד, אימוץ אינו מאפשר מימוש של הורות גנטית, ומכל מקום מסלול האימוץ על-ידי יחידים או על-ידי בני זוג מאותו המין מיושם לעתים נדירות בלבד".
פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות
הדיון על זכותם של הלהט"בים לפונדקאות הגיע לבג"ץ במסגרת עתירות שהגישו בני זוג חד-מיניים נגד אפלייתם בנושא בחוק הישראלי. באוגוסט 2017 דחה בג"ץ, בפסק דין חלקי, את עתירתן של שש נשים יחידות אשר אינן מסוגלות לשאת הריון או לעשות שימוש בביציותיהן לשם הבאת ילד לעולם - להרחיב את הגישה להסדר הפונדקאות בישראל הקבוע בחוק ההסכמים כך שיחול גם על מקרים שבהם אין זיקה גנטית בין ההורים המיועדים ובין היילוד.
בית המשפט קבע בפסק הדין החלקי הראשון כי קיומה של זיקה גנטית בין היילוד ובין אחד לפחות מבין ההורים המיועדים הוא תנאי בלעדיו אין להסדר פונדקאות על-פי חוק ההסכמים. יתרת העתירה התייחסה להרחבת הסדר הפונדקאות כך שיחול גם על בני זוג מאותו המין ועל גברים יחידים בעלי זיקה גנטית ליילוד - שני זוגות גברים המבקשים להביא ילד לעולם.
בעניין זה נקבע בפסק הדין החלקי הראשון כי משהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים שאושרה בקריאה ראשונה, יש להשעות את המשך הדיון בעתירה לתקופה בת שישה חודשים לשם מיצוי הליך החקיקה. בית המשפט היה ער לכך שאותה הצעה על-פי נוסחה אין בה מענה ליתרת העתירה, אך למרות זאת סבר כי בטרם תוכרע יתרת העתירה יש לאפשר להליך החקיקה למצות את עצמו, וזאת בתוך פרק זמן סביר, כמפורט בפסק הדין החלקי הראשון.
ביולי 2018 התקבל בקריאה שנייה ושלישית חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), ועל-פיו הורחב מעגל הזכאים להסדר פונדקאות על-פי חוק ההסכמים, כך שהגדרת "ההורים המיועדים" שבחוק כוללת מעתה גם נשים יחידות שבשל בעיה רפואית אינן מסוגלות להתעבר ולשאת הריון או שהריון עלול לסכן משמעותית את בריאותן.
הגדרת "ההורים המיועדים" לא הורחבה באופן המאפשר לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידים לבקש לעשות שימוש בהסדר. משכך נדרש לקיים דיון המשך בעתירה, והצדדים אף השלימו את טיעוניהם בכתב, בין היתר בהתאמה למצב המשפטי שנוצר בעקבות התיקון לחוק משנת 2018.
היום הכריע בית המשפט ביתרת העתירה וקבע כי הוראות הסדר הפונדקאות הקבוע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ובהוראות חוק תרומת ביציות, המונעות מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות לעשות שימוש בהסדר פונדקאות, פוגעות פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות של קבוצות אלה, ואינן חוקתיות.
השופטים נחלקו בשאלה איזה סעד יש להעניק לעותרים. הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר, השופט ניל הנדל, והשופט יצחק עמית קבעו כי ככל שהמחוקק לא יתקן את ההוראות המפלות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין בהסדר הפונדקאות בתוך 12 חודשים (עד ליום 1.3.2021), בית המשפט העליון ייתן סעד אופרטיבי, אם באמצעות "קריאה לתוך החוק" (reading in) של הסדר שוויוני או באמצעות ביטול הוראות החוק המפלות.
לעומתם, השופט עוזי פוגלמן, בדעת מיעוט לעניין הסעד, סבר כי אין מקום להוסיף ולהשהות את ההחלטה בדבר מתן הסעד, ועל כן יש להורות על בטלות מושעית של הסעיפים המפלים בהסדר, כך שזו תיכנס לתוקף אם לא יתוקן ההסדר בתום 12 חודשים ממועד פסק הדין. זאת, בהינתן עוצמת הפגיעה והשתלשלות והימשכות ההליכים עד כה.
אפליה חשודה
בית המשפט קבע כי צמצום זכות הגישה בישראל להסדר הפונדקאות, באופן המדיר ממנו אוכלוסיות של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין אף שיש ביכולתם לקיים זיקה גנטית ליילוד, פוגע בזכויות החוקתיות לשוויון ולהורות. בית המשפט קבע כי "החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כאפליה 'חשודה', המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית".
עוד נקבע כי ניתן למצוא דרכים אחרות אשר יגשימו את תכליות החוק, ובכלל זה הגנה על כבודן ושלומן של הנשים הפונדקאיות, באופן שלא יוביל לאפלייתם של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין. השופטים קבעו כי פגיעתו של החוק בזכות להורות ובזכות לשוויון היא משמעותית, ונזקה רב; ולעומת זאת התועלת השולית הנובעת מהפעלת ההסדר במתכונתו הנוכחית מסתכמת בהקטנת הביקוש להסדרים כאמור, וניתן להשיג אותה בדרכים נוספות.
על רקע מורכבות ההסדר החוקי העוסק ברבייה ובפריון וכן בהינתן העובדה שההסדר הקיים נועד להיטיב את מצבם של יחידים שאינם יכולים להביא ילדים לעולם, בית המשפט נתן כאמור למחוקק פרק זמן של שנה לתקן את הוראות החוק המפלות.
בית המשפט הדגיש כי נוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין וכן בהינתן התמשכות ההליכים בעתירה (שהוגשה עוד ב-2015 וניתן בה פסק דין חלקי באוגוסט 2017) - ככל שלא יתוקנו הוראות ההסדר עד ליום 1 במרץ 2021, בית המשפט ייתן פסק דין סופי, במסגרתו יינתן סעד אופרטיבי על-ידי "קריאה לתוך החוק" - כלומר הוספת תוכן שיהיה בו כדי לבטל את האפקט המפלה של החוק - או על-ידי ביטול הוראות החוק המפלות.
השופט עוזי פוגלמן סבר (בדעת מיעוט כאמור) כי הסעד ההולם הוא בטלותם של אותם חלקים מפלים בהסדר הקיים, וזאת בתום שנה מיום מתן פסק הדין, ככל שהכנסת לא תתקן את הטעון תיקון באופן שייתן מענה הולם לפגמים הבלתי חוקתיים בהם לוקה ההסדר הקיים.
"הזכות להורות היא זכות טבעית"
ח"כ איציק שמולי, יוזם התיקון לחוק הפונדקאות, מסר בתגובה להחלטה: "אני מברך על החלטת בג"ץ ההיסטורית והמתבקשת. הזכות להורות היא זכות טבעית, והדרתה של קהילת הלהט"ב ממנה אינה חוקתית ואינה הוגנת. בכוונתי להגיש מחדש את הצעת החוק שלי לתיקון חוק הפונדקאות, שבמשך 25 שנה איפשר לרבים אושר ושמחה, ודן רבים אחרים - אותנו - לעצב ולאפליה. עתה הפגם יתוקן".
איתי ויואב פנקס ארד, העותרים משנת 2017, ויו"ר עמותת "אבות גאים", עוז פרבין, מסרו בתגובה לפסק הדין: "ניצחנו! זהו יום דרמטי ומרגש, שבו ישראל עושה סוף-סוף צעד למשפחת המדינות המתקדמות בעולם ביחס לזכויות להט"ב. אנחנו מאושרים מכך שאחרי עשר שנים, בג"ץ קיבל החלטה אמיצה ונכונה, שעושה צדק כלכלי וחברתי לעשרות אלפי זוגות להט"בים. גם אם יש עוד דרך לעשות כדי להגיע לשוויון מלא, מהיום כולנו יכולים להקים משפחה לתפארת - בדיוק כמו כולם".
עו"ד יהודית מייזלס, מומחית בדיני משפחה, שייצגה בבג"ץ ממט שהכיר לראשונה בישראל בהורות חד-מינית כהורות שווה לכל דבר ועניין, מסרה: "פסק דינו של העליון הוא צעד נוסף בכיוון הנכון, שבסופו של דבר יאפשר לבצע הליך פונדקאות ללהט"בים בישראל. אומנם אני מתקשה להאמין שהמחוקק יתקן את החוק בסד הזמנים שניתן לו בפסק הדין, ואומנם קיוויתי שזו תאושר כבר עתה באמצעות חקיקה שיפוטית, אולם אני סבורה כי אמירתו הנחרצת והמהדהדת של בית המשפט העליון בדבר היותו של החוק הנוכחי פסול ומפלה, לא תוכל להסתיים גם הפעם בחוסר מעש של המחוקק".
עו"ד ויקטוריה גלפנד, המתמחה בהליכי פונדקאות, מסרה: "אני מברכת את בג"ץ על כך שסוף-סוף נתן החלטה אמיצה ומפורשת, בה אישר פה-אחד כי החוק הנוכחי מפלה גברים המבקשים להביא לעולם ילדים בפונדקאות בארץ, ודרש מהמחוקק לסיים את האפליה ולאפשר פונדקאות ליחידים ולבני זוג מאותו המין. זהו צעד משמעותי, בתקופה בה נראה כי הקהילה הלהט"בית נתקלת בתכיפות הולכת וגוברת ביחס נחות כלפיה.
"חשוב לזכור כי על אף האמירה החשובה מהיום, שוויון מוחלט הוא עדיין בגדר חלום של אחרית הימים כשמדובר במחוקק הישראלי. כולי תקווה כי המחוקק, שסירב במשך שנים רבות 'להבין את הרמז', יתעשת נוכח האמירות החד-משמעיות בפסק הדין הנוכחי ויתאים את חוקי המדינה לרוח הליברלית המאפיינת את העולם המערבי בשנת 2020 - ולא ישקיע את 12 החודשים שהוקצו לו כדי לחפש, שוב, דרכים לחקיקה עוקפת בג"ץ".