הבניין ברחוב בראשית 2 ברמת השרון. חיזוק מבנים לא מכשיר עבריינות / צילום: איל יצהר, גלובס
בית המשפט העליון דחה לאחרונה ערעור שהוגש על ידי חברת דגש לוג'יסטיק נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון ונגד ועדת הערר המחוזית של מחוז תל-אביב. ביוני 2017 הגישה החברה, בשם דיירי בניין שנבנה בשנות ה-70 ברמת השרון, בקשה למתן היתר הריסה ולבניית בניין חדש לפי תמ"א 38. לאחר זמן מה דחתה הוועדה המקומית את הבקשה, בנימוק שלא ניתן להתיר תוספת זכויות בנייה לפי תמ"א 38 לבניין שנבנה ללא היתר בנייה כדין. החברה הגישה ערר אשר נדחה.
בעקבות זאת הגישה החברה עתירה מנהלית לבית המשפט בתל-אביב. החברה טענה שאף שלא ניתן לאתר את היתר הבנייה שלפיו נבנה הבניין, נראה שהקבלן שילם את כל האגרות וההיטלים לצורך קבלת ההיתר והסיבה לכך שאין היתר נובעת ממחדל של הרשות. בהתאם לכך, הדיירים זכאים ליהנות מתמריצי תמ"א 38.
בנוסף טענה החברה כי ועדות התכנון לא שקלו את מצבם של הדיירים, אשר שלא באשמתם נאלצים לשאת בעונשו של הקבלן שלא הסדיר קבלת היתר בנייה פורמלי לבניין, ולא שקלו את תכלית תמ"א 38 - חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.
מנגד טענו ועדות התכנון שהבניין אינו יכול לבוא בגדרה של תמ"א 38, וכי עד היום אין לבניין היתר בנייה ולא ניתן להעניק לו את התמריצים בתמ"א 38, בפרט כשהדבר יוצר אי שוויון ביחס לבניינים אחרים שנבנו לפני היום הקובע אך ניתן להם היתר בנייה לאחר מכן. הוועדות טענו כי הדיירים לא דאגו להסדיר את קבלת היתר הבנייה שנים ארוכות אף שידעו שאינו קיים.
המחוזי: בפסק דין מנומק דחה בית המשפט המחוזי (השופט חגי ברנר) את העתירה המנהלית וקבע שהשאיפה לחזק מבנים מרעידות אדמה לא נועדה להכשיר עבריינות בנייה ו"הלבנת" בניינים שנבנו ללא היתר וכי התנאי לקבלת תמריצי בנייה לפי תמ"א 38 הוא שמדובר במבנה שהיתר לבנייתו ניתן לפני 1.1.1980. החברה לא התייאשה וערערה לבית המשפט העליון מאותם נימוקים וביקשה לקבוע, שלמעשה הוצא היתר בנייה שלא הועבר לקבלן.
העליון: בית המשפט העליון הגיע פה-אחד למסקנה זהה לזו של בית המשפט המחוזי, שלפיה לא ניתן היתר בנייה לבניין ולכן לא התקיימו התנאים לתחולתה של תמ"א 38. פסק הדין קבע שאין לזלזל בחשיבות החוק לחיזוק מבנים מרעידות אדמה, אלא שזו אינה חזות הכול ואינה מקדשת את האמצעים, במיוחד לא כשמדובר בפגיעה ברורה בשלטון החוק וכשניתן לפעול לחיזוק הבניין שלא במסגרת תמ"א 38. כמו כן, החלת תמ"א 38 על בניין ללא היתר תפגע בעקרון השוויון ביחס לבניינים אחרים.
לעמדתנו, וכפי שהעיר כבוד השופט יצחק עמית באמרת אגב, "מקום שבו ניתן להכשיר בנייה חלף הנצחת אי החוקיות כאנדרטה שאין לה הופכין, אף רצוי לעשות כן". ישנם מקרים שבהם בוחרים בתי המשפט ורשויות התכנון ליתן פרשנות דווקנית להוראות הדין ולא לתקן חטאי עבר, ככל שניתן. מצב זה לעמדתנו אינו רצוי ויש לחתור לתיקון הפרות דין ולא להנצחתן.
בעע"מ 8265/18
הכותבת שותפה בקבוצת הליטיגציה המסחרית במשרד פרל כהן צדק לצר ברץ