פרופ' מיכאל בירנהק / צילום: איל יצהר, גלובס
"הפרטיות היא זכות אמורפית, עמומה, שקשה להבין אותה. אנחנו חווים אותה יותר כאשר היא נפגעת: כאשר מישהו מפיץ תמונה אינטימית, ללא רשות, חושף סוד ללא רשות וכו'. את מה שקורה מאחורי הקלעים - איסוף ועיבוד מידע עלינו, אנחנו לא רואים, לא יודעים. אנחנו נפגעים, אבל לא יודעים על כך (עד שכן)" - כך צייץ בטוויטר לפני כמה ימים פרופסור מיכאל בירנהק, מומחה לדיני פרטיות מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. הדברים לא נאמרו כמובן בחלל ריק. הם מתייחסים לשורת הצעדים שעושה המדינה בימים אלה באמצעות גופי הביטחון כדי לאסוף מידע על אזרחי ישראל, כשהמטרה העליונה היא המאבק בהתפשטות נגיף הקורונה.
פרופ' בירנהק אומר שהמצב מתעתע, הוא הראשון להודות שהזכות שלנו לפרטיות היא לא מוחלטת ושצריך לאזן אותה מול ערכים אחרים ושזה נכון גם לימי שגרה. אבל הוא גם מתריע שחלק מהצעדים שננקטים על-ידי המדינה הם מרחיקי לכת ושקל בימים כאלה להיות פופוליסט ולומר דברים שרוחם היא "בגלל ההגנה על הפרטיות ימותו אנשים, צריך לעגל פינות".
גם לפני משבר הקורונה מצבה של הפרטיות לא היה מזהיר. הרי אנחנו מצולמים בכל מקום, ומידע אישי עצום של רוב תושבי העולם המערבי, כולל תמונות וסרטונים, מסתובב ברשתות החברתיות ואצל גופי ענק כגוגל ופייסבוק, שגם עושים בו שימוש מסחרי.
"זה נכון אבל חשוב להבין שיש הבדל עצום בין היחסים בינינו לבין תאגידים מסחריים מאשר היחסים בינינו לבין המדינה. דבר ראשון, המידע שאנשים מוסרים לתאגידים נמסר מתוך רצון חופשי וניתן להפסיק את זה מתי שרוצים. לי, למשל, אין פייסבוק כי אני לא רוצה שיהיה. זה נכון שיש לחצים חברתיים משמעותיים לקחת בזה חלק ובעיקר אם אתה נער אז קשה להתחמק מדברים מסוימים. ועדיין, ההשתתפות היא וולנטרית".
בוא ניקח, לדוגמה, את אפליקציית "זום" שמאפשרת שיחות וידאו. בעצם, כל מי שרוצה היום להישאר בקשר עם המשפחה, מוכרח להשתמש בה או באפליקציות דומות. זו לא בחירה אמיתית.
"עדיין, יש כאן יחסים מסחריים, יש חוזה בין המשתמש לבין החברה, המשתמשים יכולים לבחור למחוק מידע וכשאנחנו נתקלים בבעיות, יש לנו סל כלים משפטי שיכול לסייע לנו ויש לנו את הרגולטור שמפקח על החברות הללו".
לעומת זאת, אומר פרופ' בירנהק, כאשר המדינה אוספת עלינו מידע או מנהלת מעקבים, אין לאזרח אפשרויות להתמודד מולה. "אנחנו אזרחים ישראלים ורוצים להישאר כאלה, ואין לנו באמת אפשרות לצאת מהמדינה כדי להפסיק את המעקבים. ולכן, בניגוד לתאגידים, כשמדינה דורשת ממני דברים אני לא יכול להגיד שאני לא מסכים", הוא אומר. "למדינה יש כוח עצום, ולכן צריך לעשות בו שימוש במשורה ולמטרות מאוד משכנעות. המדינה צריכה לעשות רק את מה שהיא צריכה וחייבת, אבל לא יותר מזה".
תקדימים מדאיגים
פרופ' בירנהק מציין שבכל המהלכים האחרונים שנעשים, אף אחד "לא סופר", את הרשות להגנת הפרטיות שאמורה הייתה להיות הרגולטור שמפקח על המהלכים. עם זאת, הוא שמח על כך שהכנסת חזרה לתפקד. "בוועדת חוץ וביטחון התנהל דיון רציני על התקנות שעת חירום שמאפשרות לשב"כ לבצע מעקבים לצורך איתור חולי קורונה. זה היה מחזה מרענן. חברי הכנסת שאלו שאלות שחלקן היו קשות ושלחו את הפקידים לעשות שיעורי בית. גם הבקרה של התקשורת ושל הציבור היא חשובה".
ובכל זאת, עם כל הכבוד לפרטיות שלנו, האיכונים הסלולריים שהשב"כ והמשטרה מבצעים מצילים חיי אדם. השבוע ראינו דוגמה כשבזכות איכון סלולרי אותר חולה קורונה מאומת על-ידי המשטרה והורד מאוטובוס הומה אדם בדרכו לירושלים. כל שאר הנוסעים נשלחו לבידוד.
"שוב, אף אחד מאנשי הפרטיות הוא לא פנטי. הצורך בנקיטת צעדים כאלה הוא חד חיוני וברור. לצורכי ביטחון אנחנו עוברים תשאולים בשדה תעופה ומוותרים על פרטיות מול חברות ביטוח, ובעוד מיליון דברים אחרים, וזה בסדר. אבל זה נעשה תמיד אחרי תהליך של איזונים, בקרות, ובאופן מידתי. השאלה היא לא אם צריך לאזן בין הזכות לפרטיות לבין צורכי המאבק בקורונה, אלא איך עושים את זה.
"כשאני מסתכל במבט-על, על כמות וקצב האירועים, אז באמת מאוד קשה להכיל אותם. אני רוצה להסתכל על התמונה הגדולה, וכשאני מסתכל על התמונה הגדולה אז יש הרבה דברים שמטרידים אותי. בעיקר, קורים עכשיו הרבה תקדימים של פגיעה בפרטיות שאני חושש שיישארו איתנו גם כשנחזור לשגרה".
מהם התקדימים שמדאיגים אותך?
"אני מוטרד מה'ביטחוניזציה' של המשבר שהוא משבר אזרחי, מהשימוש בתקנות שעת חירום, ואני מוטרד מהשימוש של המדינה בתאגידים מסחריים. לגבי התקדים הראשון, משבר הקורונה הוא ללא ספק קשה ומורכב, אבל הוא משבר אזרחי. זו לא מלחמה נגד מדינת אויב וזה לא מאבק בטרור שצריכים להיות מנוהלים על-ידי כוחות הביטחון. משבר אזרחי צריך להיות מנוהל באמצעות כלים אזרחיים ועל-ידי גורמים אזרחיים".
במשבר כ"כ קשה גופי הביטחון יכולים מאוד לעזור. יש לנו כאן יתרון על פני מדינות אחרות.
"אם יש צורך להיעזר בגורמים כמו המשטרה והצבא, אז בסדר. אני בעד שכל מי שיכול לעזור שיעזור, אבל הניהול, השליטה והפיקוח חייבים להיות אזרחיים ולהיעשות בחשיבה אזרחית ולא בחשיבה ביטחונית. השימוש בשב"כ לצורך איכון הטלפונים, 'מלונות הקורונה' שמנוהלות על-ידי פיקוד העורף (ובהם מאושפזים חולי קורונה במצב קל. ח' מ'), הצעדים האלה מדאיגים. לא הצבא צריך לנהל את זה.
"מי שנמצא ב'מלונות קורונה' הוא חולה ולא אסיר. גם הצירוף של חיילים לשוטרים כדי לאכוף את הסגר זה דבר בעייתי. בשביל מה? יש מצוקת כוח-אדם במשטרה? תפתרו אותה. להשתמש בצבא כדי לנהל מסגרת אזרחית ומשבר אזרחי זה לא נכון. גם כששר הביטחון נפתלי בנט בא עם יוזמות לדירוג המצב הרפואי של אנשים זה לא נכון. הוא יכול להציע את ההצעות בתוך הממשלה. הביטחוניזציה של משבר אזרחי היא תקדים מסוכן בעיניי".
לשם כך הותקנו תקנות לשעת חירום שמאפשרות שימוש בכלים הללו.
"זה גם תקדים מטריד. הנה, השתמשנו בתקנות לשעת חירום והשמיים לא נפלו. זה עלול להביא לכך שבעתיד ייעשה שימוש בתקנות שעת חירום ביתר קלות. לא חסרים משברים ופאניקות. הפעם, הפאניקה היא כנראה מוצדקת אבל בפעם הבאה לאו דוווקא תהיה מוצדקת.
"אני מבין שיש לחץ גדול, יש מצוקה, לוח הזמנים מוכתב על-ידי הנגיף ואין לנו שליטה על זה. זה ברור לגמרי. זה גורם לחפש הרבה מאוד פתרונות, אבל אני רואה הרבה טעויות שנעשות ולא צריכות לקרות. למשל הפנייה של המדינה לחברות מסחריות מסוימות כמו 'מיי הריטג'' או 'NSO'".
התקשרות ללא מכרז
נזכיר כי במקרה הראשון שעליו מדבר בירנהק, המדינה חתמה על מזכר הבנות עם חברת "מיי הריטג'" העוסקת בגילוי, שימור ושיתוף היסטוריה משפחתית, להקמת מעבדה לבדיקות קורונה שתבצע עשרת אלפים בדיקות ביום. זמן קצר לאחר חתימת ההסכם משרד הבריאות ביטל אותו.
"NSO" היא חברת סייבר התקפי שפיתחה בשיתוף עם משרד הביטחון מערכת לריכוז מידע אודות סיכויי ההידבקות בקורונה של אזרחי ישראל. שר הביטחון בנט ביקש שהמערכת תאגור מידע אודות האזרחים, תתעדכן בזמן אמת, ותיתן לכל אזרח "ציון הידבקות" מ-1 עד 10. גם כאן, התוכנית לא יצאה לפועל.
פרופ' בירנהק אומר ש"בימים כתיקונם, לפני שהמדינה מתקשרת עם חברות נערכים מכרזים ונשקלים שיקולים. ברור שעכשיו אין זמן וצריך לפעול מהר, אבל זה לא אומר שאפשר לזרוק את כל השיקולים לפח. 'NSO' למשל, היא חברה מסחרית שנויה במחלוקת שמבוססת על איסוף מידע בכלים שהם לא חושפים אותם וזה מקשה על פיקוח ובקרה. להיעזר בחברה כזו או ב'מיי הריטג' שהמודל העסקי שלה הוא איסוף מידע גנטי וניתוחו, זה מסוכן.
"לפי החלטת ממשלה נושנה, יש חובה לפרסם הסכמים בין המדינה לבין גופים פרטיים. אנחנו ביקשנו לראות את ההסכמים ובתגובה יניב ארליך, המנהל המדעי של 'מיי הריטג' אמר שהבקשה היא 'אגרוף בבטן', כי הם תורמים כסף זמן ומאמץ. עכשיו, לתאגידים יש אינטרסים מסחריים לגיטימיים. החיפוש של המדינה אחרי פתרונות מהירים בעזרתן עלול להביא לקיצור הליכים מהיר מדי או לעיגול פינות. יש דברים שאפשר לעגל בהם פינות ויש דברים שמסוכן לעגל בהם פינות.
"אני חושש שביום שאחרי הקורונה נשאר עם תקדימים שמאפשרים פגיעה בפרטיות ובזכויות אחרות ביתר קלות בשם אינטרס חברתי חשוב. שנקודת האיזון תוזז ויהיה קשה להחזיר אותה לקדמותה. אני חושש משימוש בחברות מסחריות בלי לשקול בצורה ברורה את כל השיקולים הרלוונטיים".
ת"ז: מיכאל בירנהק
פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב וסגן הדקאן למחקר בפקולטה; בוגר אוניברסיטת תל-אביב במשפטים. את עבודת הדוקטורט כתב באוניברסיטת ניו יורק בנושא זכויות יוצרים וחופש הביטוי; עוסק בסוגיות של משפט וטכנולוגיה, ובעיקר הזכות לפרטיות, היבטי פרטיות של טכנולוגיה ביומטרית, פרטיות במקום העבודה, ועוד; לאחרונה זכה בירנהק בפרס צלטנר לחקר המשפט. הפרס מוענק מדי שנה על מחקר משפטי על-ידי ארגון רוטרי, קרן צלטנר והפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב. בפרס זכו בעבר, בין היתר, נשיאי בית המשפט העליון, השופטים מאיר שמגר ואהרן ברק.