בצלאל סמוטריץ’ / צילום: שלומי יוסף
בהסכם הקואליציוני בין כחול לבן לליכוד מופיע סעיף שאפילו בימין פקפקו באפשרותו: ויתור על נציג לאופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים. המסמך קובע מפורשות כי הקואליציה תקדם, כנציגי הכנסת בוועדה, את אוסנת מארק מהליכוד ואת צבי האוזר מכחול לבן, איש מהם לא אופוזיציונר.
כשהופיעו לראשונה דיווחים על כך שהליכוד מתעקש על סעיף כזה, התעוררה מחלוקת בטוויטר אם הדרת האופוזיציה מהוועדה תיתכן בכלל. שר התחבורה בצלאל סמוטריץ' האשים שהליכוד "מוכר לנו בלוף". לדבריו, "בג"ץ כבר קבע בפסק דין בעניין אילטוב (בכנסת ה-20) כי מינוי חבר כנסת מהאופוזיציה לוועדה זה ‘נוהג חוקתי מחייב', ולכן יפסול בחירה אחרת של הכנסת".
הטענה של סמוטריץ' הייתה פשוטה: השופטים עצמם רמזו כי ויתור על נציג אופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים לא יאושר בבג"ץ. חיפשנו את פסק הדין, ומתברר שיש רגליים לסיפור.
העתירה שסמוטריץ' מזכיר הוגשה ב-2016, כשישראל ביתנו נכנסה לקואליציית הליכוד. שנה קודם שלחה הכנסת שני נציגים לוועדה לבחירת שופטים: נורית קורן מהליכוד ורוברט אילטוב מישראל ביתנו, שטרם הצטרפה לממשלה. והנה כעת נותרה האופוזיציה בלי נציגים בוועדה.
העותרים, עורכי הדין יצחק אבירם ושחר בן מאיר, גרסו כי אילטוב חייב להתפטר - לא מכוח חוק, אלא בגלל הנוהג. חוק יסוד: השפיטה קובע כי שניים מתשעת חברי הוועדה לבחירת שופטים יהיו נציגי הכנסת, אבל לא מכתיב לכנסת את מי לבחור. ובכל זאת, מאז 1990 מקובל למנות גם נציג אופוזיציה.
שלושה שופטי בג"ץ דחו את העתירה, בנימוק שהיא הוגשה באיחור של חצי שנה. אף על-פי כן, השופט ניל הנדל מצא לנכון, "לתועלת הציבור", לבחון את הטענה ששמירת מקום לאופוזיציה היא "מנהג חוקתי מחייב". מתי הסדר הופך ל"מנהג חוקתי"? הנדל הציג שלושה מבחנים: (א) הפרקטיקה קיימת; (ב) הצדדים הרגישו מחויבים לה לאורך השנים; (ג) יש לה "רציונל". השריון לאופוזיציה, הוא הסביר, עומד בכל המבחנים.
מצד אחד, הנדל הדגיש כי הוא לא קובע חד-משמעית כי השריון הוא "מנהג מחייב". מצד שני, הוא רמז לעתיד: "היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה נציג מסיעות האופוזיציה - תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית". הוא גם הציע לעגן את המנהג בחקיקה או בתקנון הכנסת, והשופטים עוזי פוגלמן ויצחק עמית חיזקו את דבריו.
■ בשורה התחתונה: דברי סמוטריץ' נכונים. השופט הנדל הזהיר בפסק דין מ-2016 כי אם לא ימונה בעתיד נציג אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים, הכנסת עלולה להיתקל ב"משוכה משפטית", שכן לכאורה זהו נוהג מחייב.
תחקיר: אוריה בר-מאיר