נראה כי שלושה ימי אבל הוכרזו השבוע במועצת כתבי המשפט. זה קרה בעקבות העובדה שקואליציית הליכוד-כחול לבן קבעה באחד מסעיפי ההסכם הקואליציוני כי חבר הכנסת צבי האוזר ימונה לוועדה לבחירת שופטים. במינויו של האוזר "במקום נציג האופוזיציה", טענו ראשי המועצה שוב ושוב, סוטה הקואליציה מן "המנהג החוקתי" לפיו בוועדה לבחירת שופטים מכהנים שני חברי הכנסת - נציג הקואליציה ונציג האופוזיציה.
האם באמת היה מנהג?
בתוך כל הנהי והבכי שכחו כתבי המשפט להזכיר לציבור עניין אחד. המנהג היפה הזה הוא עניין מבורך, אלא שיש איתו בעיה קטנה. הוא לא ממש קיים. למעשה, כבר 11 שנים שהכנסת אינה מכירה בו. בוודאי שלא באופן בו הוצג השבוע שוב ושוב על ידי הכתבים שדיבררו ברצף אינסופי את דף המסרים בעניין זה מטעמן של סיעות האופוזיציה. זו לא רק לשונו הברורה של חוק יסוד השפיטה שאינה מחייבת חלוקת שלל בין הקואליציה לאופוזיציה, זו גם הכנסת שבמעשיה העידה פעם אחר פעם כי היא דוחה פרשנות שכזו מכל וכל.
בכנסת הקודמת, בין השנים 2015-2019, לצד חברת הכנסת לשעבר נורית קורן (הליכוד) כיהן בוועדה לבחירת שופטים חבר הכנסת לשעבר רוברט אילטוב (ישראל ביתנו). אילטוב ששימש מספר חודשים בשנת 2015 כחבר הוועדה לבחירת שופטים מטעם האופוזיציה, עבר עם סיעתו לקואליציה, אלא שמעולם לא הזדכה על חברותו בוועדה. מה שהעניק לקואליציית הימין נציגות כפולה מטעם חברי הכנסת בוועדה לאורך כמעט כל הקדנציה.
הדאבל הזה התקיים גם בין השנים 2013 ל-2015, כשבוועדה לבחירת שופטים שוב כיהנו שני חברי כנסת מאותו צד של המפה הפוליטית. והפעם הכפילות הייתה מטעם האופוזיציה. חבר הכנסת יצחק (בוז'י) הרצוג ממפלגת העבודה (מנוחתה עדן) וחבר הכנסת איציק כהן מש"ס (תיבדל לחיים ארוכים) דחקו בהצבעה חשאית את חבר הכנסת דודו רותם. האופוזיציה אומנם סיכמה עם רותם על כהונתו כנציג הקואליציה, אלא שמאחורי הפרגוד, כשחברי הכנסת מטעמה צריכים היו להצביע עבורו, הם הפרו את הסיכום.
גם בשנים 2009-2013, כשידה של קואליציית הימין הייתה על העליונה, מינתה הכנסת לוועדה לבחירת שופטים שני חברי כנסת בעלי תפיסת עולם ימנית-שמרנית: חבר הכנסת דודו רותם מהקואליציה, ואיתו - חבר הכנסת אורי אריאל, שישב באותה עת באופוזיציה. לא היה בבחירה באורי אריאל שום היבט של גיוון או שיקוף עמדות שונות. הקואליציה אומנם בחרה באופן טכני נציג מן האופוזיציה, אך למעשה התעלמה לחלוטין מאותו "מנהג חוקתי" בשמו מדברים כעת.
היא לא תיאמה את בחירתה באורי אריאל עם ראשי האופוזיציה. היא מחקה אותם ובחרה את אריאל בעצמה. למעשה היו רותם ואריאל שני נציגים מטעמה של הקואליציה, שנבחרו ללא שום תיאום עם גורם חיצוני. המנהג של סיעות הכנסת באותה שעה היה מאוד ברור - לנסות ולמנות לוועדה כמה שיותר חברים מטעמן.
מגוון דעות מרשים
בתוך כל שאר כלי התקשורת שביכו השבוע מרה את מותו של מנהג "נציג האופוזיציה" בלט כתמיד עיתון "הארץ". הוא נתן במה משמעותית לטורי דעה שביקשו להתייחס למינויו של האוזר לוועדה לבחירת שופטים, ואפשר לכותבים שונים להתייחס לסוגיה. כהרגלו, סיפק "הארץ" לחוג קוראיו מנעד עשיר של דעות. החל מד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, שכינה את מינויו של האוזר "אחד המהלכים המפוקפקים ביותר בהסכם הקואליציוני", וכלה בדמויות בעלות עמדות המצויות בקוטב המרוחק ביותר מלוריא, כמו למשל פרופסור מרדכי קרמניצר, העובד גם הוא במכון הישראלי לדמוקרטיה, כנראה בחדר הצמוד לחדרו של לוריא, שטען כי מינויו של האוזר הוא "התנערות בוטה מן המנהג". מגוון הדעות הזה אפיין רבים מכלי התקשורת, אך ברור שעיתון "הארץ" שכלל אותו לכדי אומנות.
אגב, ביוני 2013 כשהאופוזיציה הצליחה למחוק את הנציגות הפרלמנטרית של הרוב הקואליציוני - עיתון "הארץ" דווקא לא ראה את עצמו מגויס כל כך לטובת המנהג החוקתי המושרש בשמו הוא מדבר היום. אז לא הפריעו לו הפרת הסיכומים או האיזון הקדוש שנדרש כל כך בין אגפיה השונים של הכנסת והופר באותו מקרה. אדרבא, באותו שעה ידע עיתון "הארץ" לצטט את כל אותם גורמים שטענו כי "ההרכב החדש תחת קונצנזוס משפטנים רבים", והוא "הומוגני ומאוזן". והומוגני הוא אכן היה.
פצצה חוקתית; פתיל קצר
אבל הייתה גם תקופה אחרת. פתחתי השבוע את הפרוטוקולים הישנים של הכנסת כדי להבין איך ראו בה את הרעיון לפיו חובה למנות נציג מטעם האופוזיציה. בדיון על תיקון לחוק יסוד השפיטה, בחודש פברואר של שנת 1984, דיברה חברת הכנסת שולמית אלוני ז"ל בשם ועדת החוקה ואמרה דברים כהווייתם: "הייתה הצעה שהנבחרים מהכנסת יהיו חבר כנסת אחד מהקואליציה וחבר כנסת אחד מהאופוזיציה, וגם הצעה זו לא נתקבלה".
העמדה הזו, לפיה אין כל מעמד לסיעות האופוזיציה, שמסתתר לו בין מילותיו הברורות של חוק יסוד השפיטה, ואדרבא - המחוקק דחה במפורש בדיוק ניסיון שכזה להעניק להן מעמד מיוחד - הייתה עניין פשוט ומוסכם באותן השנים. ממש לא כזה העומד במחלוקת בין סיעות הבית. התפיסה הזו לא ייחדה רק את הכנסת של שנות השמונים. גם בשנת 2014, כשרצה המחוקק להבטיח ייצוג לחברי כנסת מסוג מסוים בוועדה לבחירת שופטים קבע תיקון מאוחר לחוק בתי המשפט כי "לפחות אחד מנציגי שופטי בית המשפט העליון בוועדה, לפחות אחד מנציגי הממשלה בוועדה, לפחות אחד מנציגי הכנסת בוועדה ולפחות אחד מנציגי לשכת עורכי הדין בוועדה יהיו נשים". אם היה "מנהג חוקתי" למנות חבר כנסת מהאופוזיציה - כיצד לא עוגן המנהג הזה באותה שעה שעוגן מעמדן של חברות הכנסת?
ולמרות כל זה, בעתירה נגד המשך חברותו של אילטוב בוועדה לבחירת שופטים, שהוגשה בשנת 2016, צידדו שופטי בית המשפט העליון, במידה רבה, באפשרות לפיה קיים "מנהג חוקתי" להעניק לאופוזיציה את אחד משני המקומות בוועדה. השופט ניל הנדל ששימש כראש ההרכב החליט לדחות את העתירה, אך מסיבה טכנית בלבד. היא הוגשה בשיהוי ניכר. אלא שבמקום להסתפק בשורה אחת המציינת את העובדה כי העותרים פנו לבית המשפט במועד מאוחר מדי, ולדחות בכך את העתירה, כתב השופט הנדל פס"ד של 31 עמודים בהם ביסס את הרעיון לפיו קיים מנהג חוקתי. ההתנהלות הזו חריגה ומאוד יוצאת דופן.
אלא שגם אם בעמודים האלה לא היה כל צורך באותו מקרה, הם בפירוש לא נכתבו לחינם. העמודים האלה הם פצצה חוקתית שהשופט הנדל הרכיב וחיבר לה פתיל קצר מאוד. העתירות שהוגשו בימים האחרונים ותוקפות את מינויו של האוזר לוועדה לבחירת שופטים הדליקו את הפתיל הזה. אם הרכב השופטים שידון בקרוב בעתירות לא ידע להפריד במהירות בין הפתיל לבין הפצצה - פסק הדין עתיד להתפוצץ על ההסכמים הקואליציוניים שמינויו של האוזר סלל את הדרך לחתימה עליהם. תוצאה כזו עלולה ברמה סבירות גבוהה מאוד לגרור את המערכת הפוליטית והמשפטית לאחד מכמה תסריטים מסוכנים. אחד מהם הוא בחירות רביעיות.
בשם איזה ערך?
אם יש דבר אחד שהתגלה בבג"ץ אדלשטיין, בו חייב לאחרונה ביהמ"ש את יו"ר הכנסת לשעבר לקיים הצבעה על החלפתו במועד מוקדם מזה הקבוע בתקנון הכנסת, הוא עד כמה מתקשים השופטים להבין לעומקו את התהליך הפוליטי. מועד ההצבעה המוקדם מדי שכפה ביהמ"ש על הכנסת, ונתפס בעיניו כעניין טכני, הוביל לרעידת אדמה פוליטית שהשופטים כלל לא צפו - פירוקה של כחול לבן וכניסתה המהירה של חוסן לישראל לממשלה.
המחשבה, ויש לי סיבה לחשוד שזו קיימת בקרב חלק משופטי העליון, שניתן לייצר אטומיזציה להסכם הקואליציוני ולפסול סעיפים מסוימים ממנו תוך השארת אחרים, מוזרה ומסוכנת. פסילתם של "רק" כמה סעיפים מן ההסכם, וזאת בשם "מנהג חוקתי" שלא מעוגן בחוק, או בפרקטיקה הנוהגת, עלולה להיות החזרת המדינה (שוב) למעגל הבחירות האינסופי ממנו היה נראה לרגע שהצלחנו להימלט. אך בשם איזה ערך?
בנאומה בכנס העמותה למשפט ציבורי, לפני כשנה, אמרה נשיאת העליון, השופטת אסתר חיות, כי "אין שופטים 'ימניים' או שופטים 'שמאלניים'; אין שופטים 'שמרניים' בכל עניין ועניין ואין שופטים 'אקטיביסטיים' בכל עניין ועניין - אנו השופטות והשופטים פועלים במסירות ובמקצועיות ומשתדלים כמיטב יכולתנו לפסוק בכל סוגיה המונחת לפתחנו על פי הדין ולגופו של כל עניין".
ההתכחשות לעובדה שגם השופטים הם בני אדם, בעלי השקפה פוליטית (לאו דווקא מפלגתית) ותפיסת עולם, וכי אלה משפיעות על פסיקתם היא נושא לטור אחר. אבל דווקא אם נקבל את העמדה הזו, לפיה השופטים הם מקצוענים הפוסקים בכל סוגיה לגופה, ואין הם בעלי עמדה פוליטית כזו או אחרת - קשה מאוד להבין מדוע חשוב כל כך לפעול לטובת החדרת נציג האופוזיציה לוועדת לבחירת שופטים. הרי אין כל תועלת בייצוגיות פוליטית במסגרת הגוף הבוחר בשעה שהנבחרים על ידו כלל אינם מביאים לידי ביטוי אלמנטים פוליטיים בפסיקתם. נותר רק לקוות שביהמ"ש יימנע הפעם מלהתערב, יכבד את לשון החוק ואת הרוב הפוליטי בישראל. לפחות הפעם.
הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית
