נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: שלומי יוסף
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ נתן אמש (א') את אחד מפסקי הדין הכי שערורייתיים שלו. רוצים הוכחה לכך שהשופטים הם למעשה מחוקקי-על ולא באמת פוסקים על סמך החוק או הדין? הנה, קבלו את הסיפור הבא:
ארגון העיתונאים עתר לבג"ץ נגד התקנות לשעת חירום המאצילות סמכות לשב"כ לאכן את הטלפונים הסלולריים של אזרחי ותושבי ישראל שחלו בקורונה, בטענה כי הדבר עלול לגרום לחשיפת מקורות עיתונאיים. הארגון ביקש להחריג מהתקנות את כל העיתונאים נושאי תעודת לע"מ מהתקש"ח לעניין זה.
לטענת ארגון העיתונאים, החלטת ההסמכה פוגעת בחופש העיתונות ובחיסיון המקורות העיתונאיים, שכן יש בהן כדי לייצר "אפקט מצנן" על מקורות שייתכן שיחששו מחשיפה ל"מעקב המגעים" שמבצעות רשויות השלטון.
כדי לסבר את האוזן, מדובר על לא פחות מ-5,000 אנשי תקשורת. מדובר בעיתונאים מכל הסוגים ומכל המינים. לאו דווקא עיתונאים שעוסקים בתחקירים, ואפילו לא אנשים שעומדים מול מקורות כלשהם. עיתונאי לעניין זה יכול להיות צלם, עורכת עמודים, מפיק, רכזת כתבים ועוד. כל התפקידים הללו חשובים כמובן, אך מדוע להחריג אותם למען השם?
קיבלו את העתירה ללא כל נימוק משפטי
בדיון בבג"ץ הבהירה עו"ד שוש שמואלי המייצגת את הממשלה כי האיכונים לא כוללים עיון בהודעות ובשיחות טלפון, ואם לא התקיים קשר פיזי קרוב בתוך 14 יום בין העיתונאי החולה לבין המקור - המערכת לא "תאתר" את המקור.
עוד הובהר בדיון כי מדובר באיכון ממוכן ללא יד אדם. אף אדם בשב"כ לא עובר על פלטי הקבצים, והכול נעשה באופן אוטומטי. בכל מקרה רק לכמות אנשים מצומצמת תהיה גישה לנתונים. כניסה לקבצים עצמם תיעשה במקרה שהוגש ערעור על-ידי אדם שהמערכת קבעה כי עליו להיכנס לבידוד. במקרה כזה, הגורמים המוסמכים בשב"כ עוברים על הפלט על- מנת לבדוק אם חלה טעות.
ברור אם כן כי החשש לחשיפת מקור הוא רחוק מאוד. החשש הוא שעיתונאי חלה ונפגש פיזית בשבועיים האחרונים עם מקור מאוד רגיש, ומשום מה גורם בשב"כ מחליט להתעניין ולעבור על הרשימה של האנשים עימם העיתונאי בא במגע, והשב"כניק מתחיל לעשות הצלבות של כתבות כדי לנסות להסיק מי המקור שלו לכתבה.
ארגון העיתונאים ביקש שהעיתונאים לא יאוכנו, וממילא שאנשים שבאו עימם במגע לא יידעו כי ייתכן שנדבקו בנגיף.
בדיון בבג"ץ השופטים שוב ושוב דחקו במדינה להסכים לפשרה, לפיה כל העיתונאים יוחרגו מהתקנות לשעת חירום. העיתונאי החולה יקבל הודעה שהשב"כ מבקש את אישורו לבצע את האיכון. על העיתונאי להגיש בקשה בתוך 24 שעות (ובינתיים הנגיף עלול להמשיך ולהתפשט) לבית המשפט, ובו הוא ינמק מדוע הוא מסרב לאיכונים, והשופט יכריע כמיטב הבנתו.
הממשלה דחתה את הצעת הפשרה. בפסק הדין שניתן אתמול בערב, הנשיאה אסתר חיות והשופט חנן מלצר קיבלו את העתירה על סמך הצעת הפשרה.
פסק הדין מדהים ממש. חיות ומלצר קיבלו את העתירה ללא כל נימוק משפטי. פשוט כלום. מוזמנים לקרוא בעצמכם. חיות לא הפנתה לחוק יסוד, לא לחוק, לא להחלטת ממשלה אחרת, לא לפסיקה תקדמית, לא להנחיית יועמ"ש או פרקליט מדינה. כלום. ממש כלום.
רוצים בכל זאת לקרוא את הנימוק של חיות? הנה הוא לפניכם: "על חשיבותו של חופש העיתונות במדינה דמוקרטית אין צורך להכביר מילים, והשמירה על עיקרון זה יש לה משנה חשיבות בימים של משבר לאומי מן הסוג שאנו חווים עתה". די בנימוק-לאו נימוק זה כדי לבטל החלטת ממשלה הנוגעת לחיי אדם. פשוט בלתי נתפס.
"המתווה שחברתי וחברי מורים על החלתו, משמעוֹ - שלילת זכותם של מי שנחשפו לעיתונאי חולה"
דווקא השופט נעם סולברג, שעמד בעמדת מיעוט, ביקש לדחות את העתירה. סולברג התייחס למורכבות העניין והציג (בניגוד לחיות שהתעלמה מכך לחלוטין) את הבעייתיות שבעתירה. "דומני כי עם כל חשיבותם של חופש העיתונות והחיסיון העיתונאי, הרי שבהיות הכלל של החיסיון העיתונאי (חיסיון יחסי, כידוע) מעוגן בפסיקה, נראה לי קשה לעגן את החריג לכלל בחקיקה".
"יתר על כן", הוסיף סולברג, "המתווה שחברתי וחברי מורים על החלתו, משמעוֹ - שלילת זכותם של מי שנחשפו לעיתונאי חולה לקבל הודעה בהקדם האפשרי על כך שהם נחשפו לסיכון. פגיעה זו בזכותם לבריאות, שלהם ושל קרוביהם, אינה מוצדקת. הזכות לחיים גוברת על חשש הפגיעה בחופש העיתונות. אינני מומחה להדלפות, אך הדעת נותנת - וכך אישרה גם באת-כוח ארגון העיתונאים בישראל - כי מרבית הקשר של עיתונאים עם מקורות נעשה באמצעות הטלפון. לגבי מקורות אלה, אין כל חשש לחשיפה.
"החשש היחיד, גם הוא רחוק מאוד, הוא לחשיפתו של מקור שנפגש פיזית עם עיתונאי. ומדוע החשש רחוק מאוד? משום שמנגנון עיבוד הנתונים מופעל בתהליך ממוכן, אשר ככלל קבצי תוצריו אינם נפתחים, אלא רק כשבדיקת ערעור על מסרון שקיבל אדם ממשרד הבריאות (על חובתו להיכנס לבידוד משום שנחשף לחולה קורונה) מצריכה זאת, או בעת ביצוע בדיקה מדגמית.
"וגם אז, קיים סיכוי מזערי שבמסגרת הבדיקה המדגמית יהיה מדובר דווקא בקובץ של עיתונאי, ששמו מפורסם ומוכר לעורך הבדיקה המדגמית. כשחשש חשיפת המקורות כל-כך רחוק, כשב-5,000 עיתונאים עסקינן, וכשהסכנה לשרשרת הדבקה הוא ממשי, דומני כי משיבי הממשלה יצאו ידי חובתם במתווה שהציעו על חקירה אפידמיולוגית אנושית שתוכל להעשות לעיתונאי שאובחן כחולה במחלת הקורונה, בנוסף לבדיקה במנגנון השב"כ; שלתוצאותיה לא יחשף אף אחד. דיינו בכך".
עמדתו של סולברג, שמהווה התגלמות השכל הפשוט, פשוט נדחתה. ברשות כבוד השופט סולברג, אני אוסיף עוד מספר נקודות קטנות: אין ספק כי יש חשיבות רבה לשמירת חיסיון עיתונאי, אך אם העיתונאי או המקור כה דואגים לחשש המופלג שבחשיפה, האם לא מוטלת קודם כל עליהם החובה למנוע אפשרות זו? יש באפשרותם לא מעט דרכים למנוע חשש רחוק זה. הם יכולים לנהל את השיחה בטלפון, במסרונים, באפליקציית הודעות ושיחות מאובטחת, הם יכולים להיפגש פיזית, אך שאחד מהם יבוא לפגישה ללא מכשיר הטלפון הנייד שלו (או עם טלפון חלופי). הם יכולים לפתור את החשש בדרכים נוספות. בפסק הדין אין לכך כל התייחסות.
למה לא רופאים, עורכי דין וכוהני דת?
צריך לציין עוד שתי נקודות: אם חוששים לחשיפת המקורות - החשש הזה בכל מקרה קיים, גם אחרי החרגת העיתונאים. נניח שגורם פלוני הוא מקור של עיתונאי. אותו גורם חלה בקורונה. הוא לא יוחרג, וטלפונו יאוכן, וכך תאורטית יש חשש שתיחשף עובדת היותו מקור של עיתונאי.
יש לציין עוד כי ע- פי היגיון ההחרגה, גם עורכי דין (הזוכים לחיסיון מוחלט על-פי חוק) זכאים לדרוש את החרגתם. גם רופאים, גם אנשי בריאות הנפש, גם כוהני דת. אפשר לתת דוגמאות רבות של חשש דומה בנוגע לחשיפה שבאיכוני הטלפונים.
אהבתי את תגובתו הצינית של פרשן חדשות 12 עמית סגל לפסק הדין: "כולנו נמות מאבולה, אבל העיקר שיישמר חיסיון המקורות. אם היינו חיים במדינה שבה השב"כ היה רוצה לדעת מי המקורות של עיתונאים, לא היה צורך בקורונה. שופטי בג"ץ וארגון העיתונאים מתבקשים לצאת מהסרט ולהפסיק לעודד את התפרצות המחלה בחסות דימוי רומנטי על איך עיתונות עובדת".
נשיאת העליון אסתר חיות ביכרה את חופש העיתונות על פני הזכות לבריאות. היא אפילו לא ראתה צורך להתמודד עם השאלה הערכית הזו. היא לא חיפשה פתרונות כמו שהצעתי. היא פשוט קיבלה את העתירה, שהרי "על חשיבותו של חופש העיתונות במדינה דמוקרטית אין צורך להכביר מילים".
כיוון שחיות דרשה שהתקנות לשעת חירום יוחלפו בחקיקה ראשית של הכנסת, למעשה היא דרשה שהחיסיון העיתונאי יעוגן בחקיקה. למעשה פסק הדין כפה את המחוקק לחוקק עכשיו חוק שמעניק לעיתונאים חיסיון, בניגוד למצב כיום שהחיסיון איננו מעוגן בחקיקה.
פסק דין "ארגון מגדלי העיתונים" משולל מקורות זה ייזכר כעוד פסק דין בו שופטי בג"ץ החליטו שהם אינם צריכים לנמק את החלטתם, וברצותם יבטלו החלטת ממשלה או חוק, ועל כך אין צורך להכביר מילים.