עו"ד סיגל יעקבי, ממלאת-מקום מנכ"ל משרד המשפטים / צילום: שלומי יוסף, גלובס
מתווה החקיקה שמקדם משרד המשפטים בתחום חדלות הפירעון, שחשפנו ב"גלובס", נועד להשיג הקפאת מצב של שלושה חודשים שתאפשר התארגנות של החייבים ולעודד אותם להגיע להסדרי חוב עם נושיהם. את המתווה מקדמים עו"ד סיגל יעקבי, ממלאת-מקום מנכ"לית משרד המשפטים והממונה על ענייני חדלות פירעון (לשעבר: "הכנ"ר"), והמחלקה למשפט כלכלי מהיחידה לייעוץ וחקיקה במשרד היועמ"ש שבראשה עומד עו"ד מאיר לוין.
המתווה הוא צעד משמעותי בדרך לפתרון העומס שממנו צפויה מערכת המשפט כולה לסבול ב"יום שאחרי הקורונה". עם זאת, ברור שזו ממש לא הסוגיה היחידה שמעסיקה בימים אלה את המשפטנים בתחום חדלות הפירעון, בעלי העסקים שנקלעו למערבולת כלכלית או נושיהם. הנה השאלות הבוערות הנוספות בתחום חדלות הפירעון בצל משבר הקורונה.
1. החוק החדש - יקשה או יקל?
משבר הקורונה שרק כעת מתחיל להגיע לבתי המשפט של חדלות פירעון ופירוקים, התרחש כשמונה חודשים בלבד לאחר שנכנס לתוקף חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי החדש, שחולל מהפכה של ממש בתחום.
אחד מאדריכלי החוק הוא פרופ’ דוד האן, מי ששימש בתור כונס הנכסים הרשמי הקודם. האן מבקש להצביע על יתרונות החוק ביחס למשבר הלא צפוי שהתרגש עלינו. לדבריו, "בחוק החדש יש נקודה אחת שלא כולם ערים לה, והיא מאוד חשובה ומסייעת לחברות בקשיים שלגביהם מורה בית המשפט על מסלול של שיקום: בחוק יש הוראות שמאפשרות לנאמן שמונה לחברה כדי להביא להבראתה לשמור על תוקפם של חוזים קריטיים לעסק, שאלמלא חוק חדלות פירעון מן הסתם היו מבוטלים על-ידי הצד השני והחברה לא יכולה הייתה ליהנות מזה".
"יתרון נוסף בחוק הוא האפשרות שלבית המשפט לאשר הסדרים ותוכניות שיקום לחברות גם אם הם לא מוסכמים על כל הנושים אלא רק על הרוב", מוסיף האן. "כולם היו מעדיפים הסכמות בלי צורך בהכרעה שיפוטית, אבל כשיש כמה וכמה נושים וכשהם לא דומים זה לזה - להביא את כולם להסכמה משותפת זה כמעט בלתי אפשרי. רק בבית המשפט ניתן לכפות את זה, והחוק החדש, ברוח החוק האמריקאי (Chapter 11) מאפשר לבית המשפט לאשר תוכנית ולתת לה תוקף משפטי גם אם סוג מסוים של נושים הצביע נגד. עצם הסמכות הזו של בית המשפט מקרינה על כל הדינמיקה במו"מ, וככה אף נושה לא מחזיק את החברה כבת ערובה", מסביר האן.
מהצד השני, מודה האן, יש קשיים ואתגרים בחוק החדש. "העובדה שאם אתה נכנס לבית המשפט בבקשה לפתיחת הליך אתה מקבל ‘על הראש שלך’ מינוי של בעל תפקיד, מאוד מרתיעה חברות. בתקופת הקורונה דווקא מתאימה יותר התפיסה של החוק האמריקאי, שם ממנים בעל תפקיד רק אם אין ברירה ובהתחלה רק נותנים הקפאת הליכים כדי לאפשר שיקום אמיתי לחברה באמצעות מנהליה. ההנחה היא שהחברה יודעת לנהל עסק יותר טוב מעו"ד או רו"ח שיתמנה. ברגע שאתה נותן לה את המושכות היא גם פחות חוששת להיכנס להליך כזה".
סעיף נוסף שנמצא בחוק חדלות פירעון החדש ומדיר שינה מעיניהם של רבים נוגע לאפשרות להטיל אחריות אישית על דירקטורים לחובות החברה ("סעיף 288"). בהקשר זה, רבים מסכימים כי צריך לנקוט משנה זהירות ביחס לבקשות להקפאת הליכים שיגיעו בשל משבר הקורונה.
"לא בטוח שכשרוצים להציל חברה מקריסה שלא באשמתה המוטו הנכון לשדר לדירקטורים הוא ‘בואו תיזהרו’", מסביר האן, שמוסיף: "החובה שמוטלת עליהם בחוק ‘לצמצם נזק לנושים’ עלולה לגרום להם דווקא לפעול בצורה הכי סגורה והכי מתגוננת שיכול להיות. אז נכון שאם החברה בקשיים אני לא מצפה שיעשו עכשיו קידוחי נפט באנטרטיקה. אבל בין הקצה הזה לבין ‘אל תסטו מילימטר מהשורה ותשמרו על הקו as is’ - יש עדיין מרווח גדול. נניח שפתאום תקבל הזמנה לספק מוצרים לאנגליה, אז מה מצופה ממך להגיד כדירקטור - ‘אני לא מוכן כי אולי תהיה שם התפרצות?’ זו תקופה כולה של חוסר ודאות".
דעתו של עו"ד חגי אולמן, מי ששימש בין היתר כמפרק של קונצרן אי.די.בי, הפוכה: "אני מאמין בסעיף 288 לחוק שמדבר על אחריות דירקטורים באופן כללי, ואני גם סבור שאין כל קשר בין המשבר לבין הוראות הסעיף שעוסק בחובת הדירקטור לצמצם את חדלות הפירעון בשעה שהיא קיימת. אם חדלות הפירעון נבעה מכוח עליון, אז ממילא אף אחד לא אשם בזה, אבל בין זה לבין הצורך לצמצם את חדלות הפירעון אין קשר. חברה שהגיעה לחדלות פירעון צריכה לפעול לצמצום החדלות שלה בלי קשר לסיבה שהגיעה לכך, עכשיו היא צריכה להתנהל אחרת. הסעיף אומר לדירקטור ‘אל תטמון את הראש בחול’. אנחנו חייבים את הסעיף הזה בישראל שבה חברות רבות עם בעל שליטה, כדי לטפל טוב בבעיית הנציג".
עוד לדעתו של אולמן, "בחוק החדש יש מספר מכשירים חדשים שאפשר להשתמש בהם בסיטואציה הזו ואני מניח שבתי משפט ישתמשו בהם. למשל, הבראת חברות לפי החוק אפשרית גם בלי פתיחת צו הליכים, מינוי נאמן והחלפת הנהלת החברה. לא כל החברות מתאימות לזה, אבל אלה שכן יתאימו ייהנו מאוד מההוראה הזו".
2. שיקום בכל מחיר? הסכנה לנושים
אחת מהנחות העבודה של הממונה על חדלות פירעון והמחלקה הכלכלית ביחידת הייעוץ וחקיקה במשרד היועץ המשפטי לממשלה, שאנשיה עמלו על החקיקה שבקרוב תונח לפתחה של הממשלה, גורסת כי יש לעודד כמה שיותר נושים וחייבים להגיע להסדר נושים, וכי ניתן להביא יותר ויותר חברות להשתקם באמצעות הקפאת ההליכים המעין אוטומטית שתינתן לכל מי שיעמוד בתנאי הסף שייקבעו בחוק החדש.
נתוני הממונה על חדלות פירעון לשנת 2018 מראים כי בטרם נכנס החוק החדש לתוקפו, רק 38 חברות בחרו לפנות לבית המשפט בבקשה שיורה על הבראתן ושיקומן, בעוד ש-1,207 חברות הגישו בקשות לפירוק.
עו"ד דרור טימור, שותף במחלקת בנקאות ומימון במשרד סלומון ליפשיץ, חושף כי מניסיונו בתחום "בתי המשפט נוטים לאשר בקשות שיקום גם כאשר לא מוצגת תוכנית הבראה של ממש, אף שבתיאוריה החוק מחייב לצרף לבקשה תוכנית הבראה מסודרת שכוללת שורה ארוכה של נתונים. למעשה, חלק ניכר מבקשות השיקום מוגשות בחופזה וכוללות הצהרות כלליות בלבד בדבר תוכניות ייעול וחיסכון, וזאת בליווי נתונים אופטימיים ובלתי מבוססים. למרבה הצער לא אחת מתברר שהנתונים האמיתיים רחוקים מרחק רב מכפי שהוצג בבקשה, מה שעלול להוביל לכישלון ההליך".
לכן, טימור לא מופתע מכך שחלק ניכר מהליכי השיקום נכשלים ומסתיימים בשלב כזה או אחר בפירוק, "המלווה לא אחת בהליכי חדלות פירעון גם של בעלי המניות". מכאן, שאחת מהשאלות החשובות שמתעוררות במצבי חדלות פירעון של חברות, על אחת כמה וכמה בימי הקורונה, היא האם חברה הקורסת ובתי המשפט של פירוק צריכים להציב בראש מעייניהם את שיקום החברה, או שמא יש מקרים שבהם הדבר החכם לעשות יהיה לפנות לפירוק מלכתחילה?
לדעת טימור, "חשוב להבין שלהליך השיקום יש מחיר גבוה שבא על חשבון הקופה. הפעלה הפסדית של החברה פוגעת בנושי החברה מאחר שכל תמורה שתתקבל ממכירת הנכסים משמשת בעדיפות ראשונה לכיסוי הפסדי וגירעונות ההפעלה. בשלב כזה מאוחר כבר לחזור אחורה, ואז לעתים נאלצים הנושים להסכים להסדר נושים שמגלם תספורת משמעותית, גם כאשר ייתכן שמימוש הנכסים בהתחלה, לרבות מימוש נכסים אישיים של הערבים, היה מביא תועלת רבה יותר".
"אני מציע להיות עם היד על הדופק כבר בשלב ההתחלתי של ההליך, כדי לוודא שאכן קיים סיכוי ממשי להבראה ושהפעלת החברה אינה גירעונית", מצהיר טימור, "על-מנת להבטיח שהנושים, שממילא נפגעים מקריסת החברה, אינם נפגעים פעם נוספת כתוצאה מעצם ניסיון השיקום הכושל. אמנם לא קל לחזות מראש כיצד ההליך יסתיים, ואולם חשוב להקפיד על קבלת נתונים מדויקים ככל הניתן. באותם מקרים שבהם קיים חשש שההליך יהיה גירעוני ויפגע במסת נכסי החברה, רצוי, במקרים רבים, להורות מלכתחילה על פירוק ולאפשר לנושים לממש שעבודים או לנקוט הליכים נגד הערבים".
3. הזדמנות לרפורמה בשכר-טרחת המפרקים?
אחד הנושאים השנויים ביותר במחלוקת ביחס להליכי פירוק ושיקום חברות נוגע לשכר-הטרחה שגורפים בעלי התפקיד בחברות. פעמים רבות מבקשים המפרקים שכר-טרחה אסטרונומי, שבא על חשבונם של הנושים וקופת החברה המדוללת ממילא.
כך למשל גרף עו"ד שלמה נס 25 מיליון שקל שכר-טרחה עבור הפירוק של קלאבמרקט ועוד 9.6 מיליון שקל עבור הפירוק של "מעריב" (יחד עם עו"ד ירון ארבל); עו"ד אלקס הרטמן גרף 34 מיליון שקל עבור מכירת מניות בזק שהוחזקו בעבר על-ידי גד זאבי (בתמורה ל-4.5 מיליארד שקל שהצליח להשיג לקופת הפירוק); ולטובתו של אולמן נפסק בתיק אי.די.בי שכר-טרחה של עד 14 מיליון שקל.
לצד העמדה הנפוצה הזו שניתן למצוא לה תימוכין רבים באינספור תיקי פירוק שבהם נפסק שכר-טרחה גבוה מאוד לבעלי התפקיד בעוד הנושים נאלצו להתפשר על מרבית הסכום שהיו חייבים להם, ניתן למצוא גם עמדות שלפיהן שינוי שיטת התגמול של בעלי התפקיד, דווקא בצל משבר הקורונה שצפוי להמטיר מבול של תיקי פירוק והבראה על עורכי דין ורואי חשבון, אינה מתגמלת מספיק עבור בעלי התפקיד, שיכולים לעשות הרבה יותר למען הנושים אם רק יתוגמלו באופן הנכון.
כך למשל סבור רו"ח עופר אלקלעי, שותף בפירמת הביקורת החקירתית ‘אלקלעי מונרוב ושות’’ המתמחה בבקרה וניהול סיכונים ובאיתור ומניעת מעילות והונאות. לשיטתו, "אחת הבעיות בתחום חדלות פירעון היא שכשממנים מפרקים הם מקבלים שכר-טרחה על בסיס אחוזים שהוא מביא לקופה. לכן, בהרבה מאוד פירוקים למפרק אין אינטרס לבצע חקירות שעולות הרבה כסף, ורק להתמקד בשאלה איך לקבל כמה שיותר כסף בכמה שפחות מאמצים.
"זה גורם לכך שאם כבר יש כסף בקופת הפירוק, המפרק ייקח חוקר שינהל חקירות, ישלם לו מהקופה, ואם יגלה סימנים להברחת נכסים או העדפת מרמה - יניע תביעה שתניב לו הרבה כסף", מסביר אלקלעי. "אבל אם המפרק צריך להשקיע את השעות האלה בעצמו כי הוא לא יכול לממן חוקר, הוא מוותר לרוב מראש ומבין שזה עבודה קשה שלא בטוח תשתלם. זה גורם לכך שלא מתאמצים אפילו להשיא את מלוא הערך לנושים: ככל שהקופה יותר ריקה יש פחות אינטרס לבעל התפקיד להשקיע מאמצים", הוא מוסיף.
אלקלעי מסכם באומרו כי "המפרקים לא מתוגמלים בצורה סבירה לעבודה שלהם. זה הכול נובע משיטת התגמול - היא לא מעודדת מאמץ. אז ‘פעם ב-’ נופלים תיקים גדולים, שכר-טרחה מטורף, כותרות בעיתונים ועליהום כללי. אבל רוב השוק זה התיקים הרגילים, ומרביתם לא כאלה רווחיים. מדרגות התגמול שקבע הכנ"ר פשוט עושות את הפעילות לא כדאית: זה מתחיל מ־20% ויורד מהר מאוד לאחוזים בודדים".
תגובות "היוזמה: הפקרה של עובדים וספקים"
עורכי-הדין בתחום חדלות הפירעון קיבלו ברגשות מעורבים את מתווה החירום שמקדם משרד המשפטים שנחשף ב"גלובס". בבסיסה של החקיקה המסתמנת, נזכיר, עומדים שני עקרונות מרכזיים: מצד אחד, לאפשר לבעלי העסקים שנקלעו למשבר "זמן התארגנות" של שלושה חודשים שבמהלכם הנושים לא יוכלו לדרוש מהם את כספם או למנות מעליהם בעל תפקיד לחברה; ומצד שני, למנוע מחייבים להוציא נכסים משמעותיים מהחברה במהלך אותה תקופה של הקפאת ההליכים.
לדעתו של עו"ד עופר שפירא, מי שמייצג בין היתר את בנק לאומי בענייני חדלות הפירעון המסתמנת של קבוצת דלק ומשמר כנאמן משותף לחברת דורי בניה, תיקון החקיקה המסתמן "משמעו הפקרה של עובדים, ספקים, משכירי נכסים וצדדים שלישיים, וגרירת כולם בזה אחר זה למערכת משפטית, כאילו שבבית המשפט יימצא החיסון המיוחל. 'משבר הקורונה' לא ייפתר באמצעים משפטיים, והקפאות הליכים סיטונאיות לכל דורש - לא יפתרו כל בעיה".
הפתרון, לדעת שפירא, צריך להיות בדמות תמיכה כספית. לדבריו, "אין כל ברכה בהנפקת תווי 'חייב' או 'פושט רגל', למי שהקים עסק מעולה שרק אינו מסוגל לשרוד חודשיים של הפסקה בהכנסות בשל מגפה חסרת תקדים. תמיכה כספית תחלץ עסק כזה ממשבר, ללא ההשפלה, ללא אי-הנעימות וללא בזבוז המשאבים העצום של הליכי חדלות פירעון סיטונאיים, שרק יולידו עוד תסכול והליכי חדלות פירעון של נושים ונושיהם ובני משפחותיהם. דומינו עצוב ששום חוק לא ימנע. אפשר רק להצטער שבמקום לרכז מאמצים בהצגת פתרונות כלכליים לבעיה כלכלית, מבזבזת הממשלה זמן יקר ומשאבים חשובים על הצעות חוק שיפנו אל מערכת המשפט אזרחים ועסקים שלא היו אמורים להגיע אליה בכלל".
עו"ד אלונה בומגרטן, שותפה וראש מחלקת חדלות פירעון במשרד נשיץ ברנדס אמיר, סבורה כי "כוונת הממונה, עו"ד סיגל יעקבי, היא טובה וראויה", ובכל זאת מביעה חשש כי המתווה "ינוצל לרעה על-ידי תאגידים ויחידים שיעתרו למתן עיכוב הליכים כללי ולהגנה מפני נקיטת הליכים מצד נושים, כשיטת 'מצליח'. כלי הבקרה המרכזי המתואר, על-פי הפרסום, הוא במתן צו איסור דיספוזיציה על נכסי התאגיד, אך ניסיון החיים מלמד כי אין בכלי זה כדי להבטיח שבעל השליטה בתאגיד לא ינצל את עיכוב ההליכים לטובתו האישית ותוך ביצוע העדפות נושים כאלה או אחרות שיהיה קשה לבטלן בדיעבד".
"אין באיסור על בעל שליטה למשוך כספים מהתאגיד", מסבירה בומגרטן, "כדי להבטיח את זכויות הנושים. מאחר שללא פיקוח הדוק מצד גוף חיצוני, לא ניתן להתחקות אחר הפעולות הנעשות בתאגיד אשר ממשיך לפעול ברשות עצמו וקיימות דרכים מגוונות למשיכת כספים מהתאגיד לטובת בעל השליטה, לרבות באמצעות מקורביו. על-מנת שלא לפגוע בהיתכנות השיקום הכלכלי ובזכויות הנושים, יש לשקול כלים אפקטיביים ומשמעותיים יותר, כגון מינוי משקיף, החתמת בעל שליטה (במקרה של תאגיד) על התחייבות אישית לשאת בנזקים שייגרמו במקרה של ניצול עיכוב ההליכים לרעת הנושים ועוד".
גם לדעתו של עו"ד שאול ברגרזון, המפרק של "אורתם סהר" ופז, המתווה אינו מוצלח, אך מסיבות שונות לחלוטין. לשיטתו, "בפרקטיקה, גם היום בית המשפט נותן הקפאת הליכים כשהוא משתכנע שיש מקום לכך. אז עכשיו רוצים שלא תהיה בחינה של התהליך כולו אלא להפוך אותו לאוטומטי? החשש שלי הוא שלא תהיה ביקורת על החברה שבהקפאה: לא מצד בית המשפט, לא מצד הכנ"ר, לא מצד הנאמן ולא של הנושים - וזה דבר מסוכן".
עוד מסביר ברגרזון, ביחס לפרקטיקה של הליכי חדלות פירעון, כי "היום בית המשפט נותן הקפאת הליכים זמנית ובתוך פרק זמן של ימים בודדים הוא קובע דיון, מזמין אליו את הנושים של החברה ובמהלך הדיון השופט מקבל מושג ראשוני על מצב החברה - האם פניה להפעלה או לפירוק וממנה בעל תפקיד. כל עוד מדובר בהקפאה לזמן קצר, יש בזה היגיון, אבל החשש במתווה החדש הוא שלא ימונה בעל תפקיד אמיתי ואז גם לא יהיה שום מגנון פיקוח על פעילות החברה. כיום בעל חברה חושש לפני שהוא מבקש הקפאת הליכים ובודק את העניין בכובד ראש לפני שהוא מחליט על צעד כזה. הקפאת הליכים אוטומטית תהפוך את הכניסה למצב הזה לקל מאוד. בעלי חברות יחשבו שאין להם מה להפסיד, ייכנסו להקפאת הליכים וימשיכו להתנהל כבשגרה. החשש הוא שהנזק שייגרם לנושים לא היה נגרם אם היו משאירים את המתווה הישן".
עו"ד אופיר רונן, המייצג לרוב עובדים של חברות שנקלעו להליכי חדלות פירעון, מתייחס להשפעה של המהלך על האוכלוסייה, שפעמים רבות מביאה לפתיחת הליכי חדלות הפירעון בשל אי-תשלום שכרם. לעמדתו, "ההצעה של הממונה עלולה להיות בעייתית ביותר, ככל שהתיקון המוצע לא יבטיח את תשלום השכר לעובדים. עובדים לא יוכלו להשלים עם אי-תשלום שכרם במשך התקופה הרלוונטית לתחולת צו ההקפאה 'האוטומטי' המוצע על-ידי הממונה. ניתן לפתור את הבעיה הנ"ל, אם במסגרת התיקון החוק המוסד לביטוח לאומי יחויב לשלם לעובדים את חוב השכר, גם אם לא יינתן צו לפתיחת הליכים נגד המעסיק".
מבחינתם של בעלי עסקים רבים, נדמה כי מדובר בבשורה חיובית, אך גם הם מבקשים להזכיר כי הקפאת ההליכים שתינתן לעסקים באופן זמני רחוקה מלהוות פתרון שלם. כך למשל עו"ד גיל אפרתי, היועמ"ש של "'אנחנו' העצמאים ובעלי העסקים בישראל", סבור כי "נכון להורות על הקפאת הליכים אוטומטית של כל ההליכים לאלה שעומדים בקריטריונים שיקבעו מראש, ובכך לאפשר לבעלי עסקים זמן כדי להתאושש ולחזור לפעילות", אך בה בעת מבקש להדגיש גם כי "הפתרון המשפטי מבורך, אך אינו מספק. לצד הפירון המשפטי היה צריך לייצר פתרון כלכלי אמיתי אשר יביא לשיקום אמיתי של חברות, בעלי עסקים ויחידים. צריך להביא בחשבון שרוב תיקי חדלות הפירעון אינם מסתיימים בשיקום כלכלי אמיתי, אלא בפיטורים ובמכירה של נכסים".