נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: ברני ארדוב, וואלה
בעתירות רבות שהוגשו בשנים האחרונות הצליחו בעלי קרקע פלסטינים להוכיח כי נעשית באזור יהודה ושומרון בנייה מאסיבית על קרקע פרטית, ביודעין או בעצימת עיניים השקולה לידיעה; כי נציגי מדינת ישראל התרשלו באופן גס בדרך בה ניהלו את משאבי הקרקע שבידם, כמו גם בפיקוח על כיבוד החוק מצד ישראלים; וכי על המדינה חלה חובה, כמי שפועלת תחת כללי המשפט הבינלאומי, לדאוג לא רק להימנע מפגיעה בקניין פרטי, אלא אף להגן עליו באופן אקטיבי. כך אולצה ישראל לפנות מאחזים ומבנים בלתי חוקיים שהוקמו על קרקע פרטית. הגם שפינויים אלה אינם קלים, פוליטית ורגשית, הם המוצא היחיד להפקרות שפשטה.
כך בא לעולם חוק ההסדרה אשר בוטל על-ידי בג"ץ. וטוב מאוד שבוטל.
כפי שקבע בית המשפט העליון, חוק ההסדרה ביקש להכשיר בדיעבד ובאופן גורף התיישבות בלתי חוקית של יהודים על קרקע פרטית של פלסטינים. כל אחד מהמרכיבים בנוסחה זו פסול.
ראשית, כיצד ייתכן שחוק של הכנסת פוגע בזכויות של מי שאינם אזרחים ואינם בוחרים בנציגים של הגוף המחוקק (ורק בזכויותיהם)? שנית, איך ייתכן שחוק של הכנסת חל בשטח שאינו נתון תחת סמכותה? שלישית, איזו מין הסדרה היא אם כל-כולה מוטה לטובת עניינם בלבד של המתנחלים? רביעית, כיצד ניתן להכשיר בדיעבד מעשים בלתי חוקיים מבלי לירוק לשלטון החוק בפנים? חמישית, כיצד ייתכן שכל מה שנעשה ללא היתר ראוי להגנה גורפת? שישית, איך ייתכן שהחוק נקבע באופן שמיטיב עם מי שהפר אותו? שביעית, כיצד ייתכן שקבוצה אחת באוכלוסייה נותנת קרקע לקבוצה אחרת באופן כה שיטתי? ועוד ועוד פגמים רבים לאינספור שנפלו בחוק ובתכליתו, אשר בית המשפט עומד עליהם אחד לאחד, ורק מקצתם פורטו.
עם זאת, את בית המשפט הטרידה השאלה האומנם לא ראוי למצוא מענה למיעוט מבין המתיישבים אשר בנו את ביתם בתום-לב ובהסתמך באופן סביר על הבטחת הרשויות ובאופן אשר היה לכאורה כדין במועד הבנייה ורק שנים ארוכות לאחר מכן התברר כשגוי.
לעניין זה ציינה הנשיאה אסתר חיות כי הצורך לתת מענה למצוקת המתיישבים במצב זה עשוי להצדיק פגיעה מסוימת בזכויות אדם. סוגיה זו נדונה בימים אלה בהליך אחר, בעניין "מצפה כרמים", העוסק במנגנון המכונה "תקנת השוק" לגבי מי שהתקשר בעסקה עם הממונה על הרכוש הממשלתי.
חשוב לומר - כפי שגם ציין השופט נעם סולברג בדעת המיעוט - כי מנגנון זה, כפי פרשנותו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, פוגע לא פחות בזכות הקניין של בעלי הקרקע הפלסטינים, ולמעשה אף יותר. ואולם הצורך לתת מענה למצוקת המתיישבים אינו יכול להצדיק פגיעה בזכויות האדם של בעלי הקרקע הפלסטינים, ויש להישמר מאוד שמא כתוצאת לוואי של הצעד הנכון והראוי של פסילת חוק ההסדרה, ייפתח אפיק פסול לא פחות של הגנה על הסתמכות תמימה של מתיישבים, היכן שהיא אכן קיימת, על חשבונם של מי שעל זכויות היסוד שלהם, לקניין, לשוויון ולכבוד, חובה על מדינת ישראל להקפיד.
ברקע מעשי סיפוח הנידונים בימים אלה, חשוב להדגיש שלוש נקודות בעקבות פסק הדין: ראשית, סיפוח אינו מצדיק ביטול זכויות קניין. לכן האמירה כי "החלת הריבונות תפתור את רוב בעיית ההסדרה" אינה במקום. שנית, סיפוח יגרור החלה של החוק הישראלי, אשר יש בו החמרות רבות על האפשרות לעשות שימוש בקניין הפרט של אדם אחד על-מנת להיטיב עם אדם אחר. שלישית, אף על-פי שאין בית המשפט העליון נוהג להתערב בהחלטות הנוגעות לתחום הטריטוריה של מדינת ישראל, מעשי סיפוח חייבים גם הם להיות כפופים למחויבויות היסוד החוקתיות והחוקיות שהובלטו בפסק הדין בעניין חוק ההסדרה: שוויון, כבוד והוגנות - גם כאשר אין מדובר ביהודים אזרחי המדינה.
הכותבת היא מרצה בכירה בבית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה ואחת מידידות בית המשפט בעתירה בעניין חוק ההסדרה