איתי הס / צילום: יורם רשף
באפריל האחרון העריך עו"ד ד"ר איתי הס, לשעבר מנהל המחלקה המשפטית בכונס הנכסים הרשמי (הכנ"ר), כי לא פחות מ-65 אלף עסקים יקרסו בעקבות משבר הקורונה. ההערכה של עו"ד הס עוררה דאגה רבה במשק, שכן בשנה רגילה, קורסים כ-40 אלף עסקים בלבד. אולם היום, בסוף חודש יולי, כשהגל השני של הקורונה שוטף את המדינה ואת סופו קשה לראות, ההערכה של הס מלפני שלושה חודשים כבר נראית כמו חזון חיובי ואופטימי מאוד. "ההערכה שלי על קריסת 65 אלף עסקים הייתה כשנשבה בישראל רוח אופטימית. חשבנו שניצחנו את נגיף הקורונה ושהמשק חוזר לעבוד באופן מלא. אין לי היום הערכה מוסמכת טובה יותר, אבל אני מודה שהמצב והעיכוב בחזרה לפעילות מחייבים הערכה מחמירה הרבה יותר", הוא אומר.
בראיון ל"גלובס" מתייחס ד"ר הס - כיום שותף ומנהל מחלקת חדלות פירעון במשרד עו"ד אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' - להכרזות החגיגיות של הממשלה על סיועי ענק לחברות בקשיים בעקבות משבר הקורונה. זאת, באמצעות הלוואות בערבות מדינה. הוא מציע להיות זהירים מאוד בנטילת ההלוואה.
"צריך מאוד להיזהר מהלוואות בערבות מדינה", הוא מבהיר. "הערבות היא לא לחייב אלא לבנק. הבנק הוא גוף עסקי וזה לגיטימי לגמרי. הבנק בפועל ידרוש למצות את כל הזכויות שלו מול החייב, לפני שהוא פונה למימוש ערבות המדינה, ויכולת הפירעון הזו היא דבר שצריך לקחת אותו בחשבון. אני אומר לאנשי עסקים, לא להתלהב מהלוואה של מיליון שקלים אם אתה לא יודע בסבירות גבוהה שתוכל לפרוע אותה".
לדברי ד"ר הס, "כמו בכל הלוואה נדרשות בטוחות וערבויות אישיות. רק אחרי שהבנק מיצה את האפיק הזה, הוא יבקש להיפרע מהמדינה. יש לווים שאם מציעים להם הלוואה בערבות מדינה, הם אומרים לעצמם 'מקסימום המדינה תשלם', אבל זה ממש לא נכון. הבנק יילך להיפרע מהמדינה, רק אחרי שיתפוס את החייבים, יהפוך אותם וייקחו להם את כל המטלטלים שייצאו להם מהכיסים. לפעמים עדיף לסגור את העסק עכשיו מאשר לקחת הלוואה ולחזור לאותו מצב עוד ארבעה חודשים, אבל הפעם לא תפסיד רק את החברה אלא גם את הדירה הפרטית ששיעבדת לבנק".
ד"ר הס מציע לשקול אופציות נוספות מלבד הלוואות, כולל אפשרות לסגור את העסק למספר חודשים עד יעבור זעם, הגשת בקשה לחדלות פירעון והליך של הסדר חוב. הוא פנה למשרד האוצר ולמשרד המשפטים והציע להקצות חלק מתקציב הקרן המיועדת להעמדת הלוואות בערבות מדינה, ל"קרן הסדרים", שבה הערבות תשמש לעמידת התאגיד החייב בהסדר חוב, ולא כערבות למלווה ספציפי.
לדבריו, בכך "ערבות המדינה תהפוך לכלי המסייע להתמודדות עם מכלול חובות התאגיד, ולא רק כמענה נקודתי לבעיה תזרימית תוך הענקת עדיפות לנושה ספציפי. ייווצר מנגנון סינון כלכלי בדמות אישור הסדר הנושים, צמצום הקצאת אשראי כ'הנשמה מלאכותית' לתאגידים בקשיים מהותיים, ושימוש יעיל בכספי הקרן". כמו כן, לדבריו, הדבר יעודד גופים פיננסיים להעניק אשראי לגופים העסקיים הזקוקים לו לא רק לשם התמודדות עם בעיית תזרים, אלא גם כמכשיר להבראה כלכלית".
תמריצים שליליים
ד"ר הס היה ממנסחי חוק חדלות פירעון, כאשר עבד במשך חמש שנים במשרד כונס הנכסים הרשמי (הכנ"ר), בין השנים 2013 ל-2018.
לדבריו, "השימוש בהליכי חדלות פירעון לא נתפס על ידי השחקנים השונים במשק כעוד כלי מעבר לכלים הפיננסיים להבריא את החברה, אלא כמוצא אחרון. אחרי שניסו להציל את החברה או לגבות את החוב בכל הכלים האחרים, מגיעים לחדלות פירעון ולכלים משפטיים כאשר החברה כבר במצב קריטי. גם כשעוטפים את ההליך במעטה של ניסיונות הבראה, ברוב הפעמים זה כבר מאוחר מדי".
ד"ר הס מציין כי הטרגדיה בסיפור הזה היא שמחוקק ניסה לחוקק חוק (חוק חדלות פירעון, א' ג') שייתן לחברות שנקלעות למצוקה אפשרות להשתקם. אולם החברות לא עושות זאת. "גם כשהחברות הולכות לשיקום והבראה, לא מדובר באמת בהבראה אלא במכירה והעברה של השליטה בחברה", הוא אומר.
ד"ר הס עוסק ב-20 השנים האחרונות בתחום חדלות פירעון, חצי מהזמן בכובעו כנאמן וכמפרק. לדבריו, "אנחנו רואים מעט מאוד פניות לבתי המשפט עם בקשות להבראה. 40 בקשות להקפאת הליכים והבראה של תאגידים בשנה, לעומת 800 בקשות של פירוק".
ד"ר הס אמנם היה מעורב בניסוח חוק חדלות פירעון, אולם לדעתו יש שני "כשלי שוק" בחוק המצריכים תיקון - העובדה שהחוק מייצר תמריצים שליליים בפני הנהלות של החברות לפנייה להליך של חדלות פירעון, והעובדה שלפי החוק אין לבית המשפט יכולת להעניק הקפאת הליכים ללא הכרזה על חדלות פירעון. באפריל האחרון שלח ד"ר הס מכתב בן 15 עמודים לבכירי משרד המשפטים ולמנכ"ל משרד האוצר המנתח בבהירות את המשבר הכלכלי, לצד הצעות להתמודדות כלכלית וביורוקרטית עם הנגיף. כמה שבועות לאחר שליחת המכתב פרסם משרד המשפטים קול קורא להערות הציבור, הכולל תזכיר לתיקון החוק.
לדבריו, "הקפאת הפעילות הכלכלית שנוצרה בשל ההתמודדות עם נגיף הקורונה יצרה מספר תהליכים שעלולים להביא לעלייה ניכרת במספר הליכי חדלות הפירעון: הצורך בהרחבת היקף האשראי (העסקי והפרטי) לשם התמודדות עם קשיי תזרים מזומנים; ירידה עתידית בשווי נכסי תאגידים הפועלים במגזרים שונים; אובדן מקומות עבודה של שכירים; והפסקת פעילות של עצמאים רבים. תאגידים וחייבים פרטיים רבים עומדים בפני דילמות ניהוליות משמעותיות, אשר ההכרעות בהן יגזרו, במידה רבה, את עתידם".
ד"ר הס מציין כי אמנם הנהלות תאגידים ינקטו בכל הצעדים העומדים לרשותם כדי להיחלץ מהמשבר. אולם לדבריו, שורה של תמריצים שליליים, חוסר הוודאות לגבי מצב המשק וכשלי שוק יגרמו לתהליכי לחץ. תהליכים אלו, לדבריו, יובילו רבים מהם לקבלת החלטות שנועדות להתמודד עם מצוקה תזרימית נקודתית, אך עשויות להתברר כשגויות בטווח הארוך. ד"ר הס חושש כי הדבר יביא לגל עתידי של קריסות עסקיות שאינן מחויבות המציאות.
למה החברות לא פותחות בזמן בהליך חדלות פירעון אם מדובר בכלי מצוין?
"החוק מייצר תמריצים שליליים בפני הנהלות של החברות לפנייה להליך של הבראה על פי חוק חדלות פירעון. התמריץ השלילי החזק ביותר הוא שאם החברה הולכת לתהליך הבראה, אז בית המשפט חייב למנות נאמן - רו"ח או עו"ד חיצוני שנכנס לתמונה ולוקח את החברה לאן שהוא רוצה - וזה בהכרח שולל את הסמכויות של ההנהלה הקודמת. בארה"ב ברירת המחדל היא שאותה הנהלה ממשיכה בהליך ההבראה, ושהנאמן הוא אחד מנושאי המשרה בחברה. זה מנטרל את התמריץ השלילי, וגם יש לנאמן את כל המידע, הכלים והמיומנות הנדרשים להבריא את החברה".
ד"ר הס מציין כי אמנם גם המחוקק הישראלי איפשר במידה מסוימת מינוי של נושא משרה בחברה להובלת הליך הבראה. זאת, כאשר קבע שאמנם חייבים למנות נאמן חיצוני, אך בית המשפט רשאי למנות נושא משרה בחברה כנאמן לצד הנאמן החיצוני. אולם הס מבהיר, כי "אפשר לספור על אצבעות יד אחת את המקרים שבית המשפט הישראלי נתן לנושא משרה בחברה להיות נאמן".
מינוי נאמן מתוך החברה
ד"ר הס סבור שהחוק צריך לעבור תיקון על מנת להתקרב יותר למדיניות בארה"ב. לדעתו, הדברים נכונים בכל זמן ובכל שעה, אולם הם נכונים במיוחד בתקופת הקורונה. זאת, כאשר ברור ברוב גדול של המקרים חדלות הפירעון לא נבעה מרשלנות או מפשיעה של הנהלת החברה.
איך בית המשפט יידע מדוע החברה קורסת אם הוא לא ממנה נאמן חיצוני?
"אתה צודק בשאלה. יש יתרון במינוי הנאמן החיצוני, בהם רעיונות חדשים, תפיסה רעננה והעובדה שהוא מומחה בהליכי חדלות פירעון. עם זאת, אנחנו צריכים לזכור שאם חברה הולכת להבראה, הפתרון צריך להיות כלכלי. קודם כל צריך לעשות שיקול כלכלי קר. אם המנכ"ל של החברה יכול להביא החזר יותר גדול של החוב, לנושה יותר חשוב שהוא יקבל יותר כסף. יכול להיות שנאמן חיצוני יגלה שצריך לתבוע את המנכ''ל, וזה יביא יותר כסף לחברה. בסופו של דבר ההליכים פתוחים בפני בית המשפט, ואם השופט מתרשם מהנושים שהמצב מצריך נאמן חיצוני - הוא יכול להורות כן".
הקפאה לצורך הבראה
לדברי ד"ר הס, כשל שוק נוסף, שעימו החוק לא מתמודד, הוא חוסר היכולת של ביהמ"ש להעניק הקפאת הליכים נגד החברה ללא הכרזה על חדלות פירעון. פרק י' של חוק חדלות פירעון מציע שאם החברה בקשיים, היא יכולה לנהל מו"מ עם הנושים מחוץ לביהמ"ש, וביהמ"ש יסייע לה בכך שיחייב לכנס אסיפת נושים כדי להציג להם תוכנית. ד"ר הס מציין ש"לכאורה מדובר בכלי מצוין, כי אין בו מינוי נאמן חיצוני, אבל האמת היא שהכלי הזה רך מדי. הוא לא מעניק לחברה שום כלי משפטי שיסייע לה לגבש הצעת הסדר נושים ולהניח אותה בפני הנושים.
"החוק בעצם אומר לחברה 'אם תבואי מספיק מוקדם, תוכלי להשתמש בביהמ"ש כדי לחייב את הנושים'. אך הקושי הוא שלא מגיעים מספיק מוקדם, וכשמגיעים לביהמ"ש יש כבר הליכים משפטיים והליכי גבייה נגד החברה, דבר שמקשה על התנהלות החברה והיכולת שלה להגיע להסדר נושים".
לכן, אומר ד"ר הס, "אני מציע לתקן את החוק ולאפשר לחברה אקלים מספיק נוח כדי לגבש את ההסדר הזה. צריך לתת לביהמ"ש סמכות לאפשר הקפאת הליכים גם במסלול הזה". לדברי ד"ר הס, "החברות עסוקות כל הזמן בכיבוי שריפות, אבל אם אתה נותן להן שקט של חודש או חודשיים-שלושה (על ידי הקפאת הליכים, א' ג'), הצעד הזה יכול לאפשר להן להבריא".
מה הבעיה שהחברות ייכנסו להליך של חדלות פירעון ורק אז יקבלו הקפאת הליכים ויכולת להשתחרר מחוזים?
"כשנכנסים להליך של חדלות פירעון, הנושים יראו את המצוקה ויקצינו עוד יותר את הדרישות שלהם. חוץ מזה, חברות מאוד נרתעות מהליכה לצעד של כניסה לחדלות פירעון, כי הדבר מתייג אותן אצל כל גופי האשראי בארץ. ושוב, יש פה את אובדן השליטה של ההנהלה על החברה. אני טוען שהחוק נותן או פטיש 5 קילו או כלי רך מדי".
לאור זאת מציע ד"ר הס כי יתוקנו סעיפים 322 ו-36 ל"חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי" - כך שתוענק הסמכות לביהמ"ש לתת צו הקפאת הליכים במסגרת הסדר חוב ללא צו המכריז על חדלות פירעון, וכן שתורחב אפשרות השימוש במינוי נושא משרה בחברה כנאמן.
האורות האדומים בזמן קורונה: "על עסקים להיות עם האצבע על הדופק בצורה מאוד הדוקה על הנושא התזרימי"
ד"ר איתי הס קורא לעסקים להיות "עם האצבע על הדופק בצורה מאוד מאוד הדוקה על הנושא התזרימי לאור רכבת ההרים של הקורונה". בהתייחסו לאורות האדומים של חברות בתקופת המגפה, הוא מדגיש כי "בתקופת הקורונה, שם המשחק הוא בעיקר תזרים. יש נקודת זמן שהחברה מגיעה למסקנה שנדרש מהלך קולקטיבי מול כלל הנושים. היא חייבת בנקודת הזמן הזו לבחון את האופציה של נקיטה בהליכים לפי חוק חדלות פירעון".
בהקשר זה חשוב לזכור כי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון מטיל אחריות אישית על חברי הדירקטוריון והמנכ"ל למצב של חדלות פירעון. החוק אומר כי אם "ידע דירקטור או מנכ"ל או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנכ"ל יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו".
לדברי ד"ר הס, "עצם זה שאתה נמצא בחדלות פירעון או בסביבה קרובה לחדלות פירעון, מטילה על הדירקטוריון והמנכ"ל חובה לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף החוב. בסיטואציה הזו, צריך לשקול היטב אם לקיחת הלוואה בערבות מדינה מצמצמת את החוב ומסייעת לתאגיד להיחלץ מחדלות פירעון - או שמא להיפך".
החוק החדש גם הטיל אחריות על נושאי המשרה למצב של חדלות פירעון. לדברי ד"R הס המטרה של סעיף 288 היא "לזרז את התהליכים, כדי שהחברות יגיעו יותר מוקדם להליכי חדלות פירעון ובכך יאפשרו להציל את החברה בזמן. אולם המצב הוא שהמחוקק נתן מקל - איום בצעדים אישיים נגד נושאי המשרה, אבל הוא לא נתן את הגזר. הגזר צריך להיות מתן אפשרות במקרים המתאימים לשימור השליטה בחברה בידי ההנהלה שנקטה בהליכים אחראיים, והסתפקות בנאמן שהוא נושא משרה מתוך החברה".
אור אדום נוסף בתקופת משבר הקורנה, לדברי ד"ר הס, הוא היקף הפעילות העסקית. "צריך לנקוט בהערכות מאוד מחמירות לגבי ההמשך, גם אם ההגבלות יוסרו בהמשך. יש חשש משמעותי שלא תהיה אפשרות לעמוד בהתחייבויות. בדרך כלל אני מאוד אופטימי, אך בתקופת הקורונה מנהלי החברות צריכים להיות מאוד זהירים ופסימיים בהערכות הכלכליות העתידיות", הוא מבהיר.
ד"ר איתי הס
ד"ר איתי הס (49) ● נשוי + 4 ● גר במדרשת בן גוריון בשדה בוקר ● שותף במשרד עורכי הדין אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' ומנהל מחלקת חדלות פירעון ● כיהן כמנהל המחלקה המשפטית בכונס הנכסי הרשמי והאופוטרופוס הכללי (הכנ"ר) והיה ממנסחי חוק חדלות פירעון ● ד"ר למשפטים מהאוניברסיטה העברית, סגן אלוף במילואים