צבי האוזר / צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת
בג"ץ דחה את שלוש העתירות בהן התבקש לבטל את בחירת חברי הכנסת צבי האוזר ואסנת מארק כנציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים.
לטענת העותרים, קיים "מנהג חוקתי" המחייב את הכנסת לבחור לוועדה לפחות נציג אחד המשתייך לסיעות האופוזיציה.
בפסק הדין נקבע כי אמנם במישור המשפט הרצוי נודעת חשיבות לבחירתו של נציג מאופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים, אך כי אין עילה להורות על כך במישור המשפט המצוי.
במישור העקרוני, נקבע כי ההכרה במנהג החוקתי תואמת את ניסיון החיים והולמת עקרונות מקובלים בשיטות משפט אחרות שהן רלוונטיות להתפתחותה של החשיבה החוקתית בישראל.
עם זאת, במישור העובדתי, בג"ץ קבע כי מבט על התנהלותן של כנסות העבר מעורר קושי להצביע על פרקטיקה עקבית ואחידה לאורך עשרות בשנים שהפכה למנהג מחייב. מכל מקום מנהג כזה לא הוכח ביחס לממשלת אחדות פריטטית.
לדברי השופט יצחק עמית "אפילו היו העותרים צולחים את כל המשוכות, הרי שלא זה המקרה שבו ניתן היה להגביה את אותה משוכה עד כדי חסימת הדרך, כפי שביקשו העותרים. זאת, מאחר שאיננו נמצאים בסיטואציה רגילה של קואליציה-אופוזיציה, אלא במציאות פוליטית ייחודית של ממשלת אחדות, של ממשלה פריטטית, ממשלת חילופים (רוטציה), כאשר הקואליציה עצמה מורכבת משני גושים שאינם מבטאים גוון אחיד של עמדת הרוב. ובקיצור, הקואליציה הנוכחית אינה כמו הקואליציה בכנסות 13-20".
לדברי עמית, "תוקפו המחייב של המנהג החוקתי טרם הוכר במשפטנו. לנוכח התוצאה אליה הגענו, איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו בגדרו של פסק דין זה, כמו גם בשאלה אם מנהג חוקתי הוא בר אכיפה. מכל מקום, אף אילו היינו נכונים להכיר, לצורך הדיון בלבד, בתוקפו המחייב של המנהג החוקתי, המענה לשאלה האם הפרקטיקה שהתקיימה לאורך תקופה ביחס לנציגות של האופוזיציה עלתה כדי מנהג חוקתי, רחוק מלהיות ברור".
לדברי עמית, "המחוקק קבע כי בחירת נציגי חברי הכנסת תיעשה בהצבעה חשאית של חברי הכנסת. הסדר זה מלמד על הרצון להבטיח את עצמאות שיקול דעתם של חברי הכנסת, שיהיו חופשיים לבחור לפי מיטב שיקול דעתם ומצפונם. לנוכח הסדר זה, יש קושי בטענה בדבר קיומה של תודעת חיוב, שבמסגרתה כביכול הגבילו הכנסות הקודמות את מרחב שיקול דעתם של חברי הכנסת בהווה ובעתיד".
עמית הוסיף כי גם אילו הוכח קיומו של מנהג חוקתי בסוגיה הנדונה הרי שנוהג זה אינו רלוונטי לנסיבות הייחודיות המאפיינות את הקואליציה הנוכחית, המורכבת מממשלת אחדות פריטטית. "לאמיתו של דבר, ההיסטוריה מלמדת כי כאשר כוננו בעבר ממשלות אחדות, נציגי הכנסת בוועדה היו שניהם מהקואליציה, משני הגושים הפוליטיים שהרכיבו את הממשלה. באספקלריה זו, בחירת חברי הכנסת האוזר ומארק כנציגי הכנסת בוועדה, כלל אינה סוטה מהעיקרון שבסיס המנהג החוקתי הנטען".