גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

השופט אלכס שטיין / צילום: רפי קוץ, גלובס

השופט אלכס שטיין לא היה חייב לסיים את השבוע הזה כמי שאיגוד מרכזי הסיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית זורק בו את חיציו, משמיץ ומבזה אותו. אף החלטה שלו עד השבוע לא הוכתרה על ידי האיגוד כ"מבישה" או "מקוממת". אלא שהשבוע הוא עשה טעות רצינית, והיחס אליו השתנה באחת. הוא החליט לפסוק על פי החוק.

במערכת המשפט הישראלית הצעד הפשוט הזה עשוי להיתפס כדרמה. בחוגים מסוימים כאוונגרד. אלא ששטיין נהג בדיוק כך. הוא לא פסק על פי החוק כפי שהיה מעדיף להבין אותו. וגם לא על פי החוק כפי שהיה ראוי בעיניו שיחוקק. המקרה שבא לפניו היה קשה, ובכל זאת, שטיין בחר לפסוק על פי החוק עצמו. זה שהכנסת חוקקה. שמכיל מילים מדויקות, משפטים שלמים וכללי תחביר. לא רעיונות מופשטים על צדק. והביקורת, כמובן, לא איחרה לבוא.

"דוד פונקציונלי"

היא הייתה בת תשע, והוא אדם מבוגר. בעבר היה נשוי לדודה שלה. אך מאז התגרשו. וזה אומר שאת המעשה המגונה ביצע בילדה כשהקשר המשפחתי בינו לבינה לא התקיים. הוא המשיך לפקוד את ביתה, והיא ראתה בו קרוב, וזה אפשר לו לבצע בה את זממו. אך קשר דם מעולם לא היה ביניהם, וקשר הנישואין שחיבר אותו אליה, באמצעות דודתה, התנתק לו זה מכבר.

האם מי שהתגרש מאשתו, ורק לאחר זמן ביצע עבירת מין באחייניתה עדיין נחשב ל"דוד הילדה"? ברור שביצע עבירת מין, אך האם ניתן להרשיע אותו בעבירה של מעשה מגונה בקרובת משפחתו? ברבות ממדינות העולם השאלה הזו אפילו לא הייתה מתעוררת. הרי החוק מאוד ברור. יש את אלה המופיעים ברשימת קרובי המשפחה שבחוק העונשין, ויש את אלה שמחוצה לה. ודוד לשעבר - הוא לגמרי מחוצה לה. אלא שבישראל לא רק שהשאלה הזו התעוררה, הפרקליטות גם ביקשה להשיב עליה בחיוב.

היא טענה כי החוק אומנם מפרט רשימה של קרובים, וברור שה"דוד" איננו דוד רגיל, ולכן אינו חלק ממנה. אלא שגם אם אינו "דוד פורמאלי" הרי שהוא "דוד פונקציונלי". במהות הוא נותר דוד, גם אם החוק אינו מגדיר אותו ככזה. כנראה שברבות ממדינות העולם בית המשפט היה דוחה טענה כזו מכל וכל, אבל בישראל בית המשפט המחוזי קיבל את המהלך המוזר והמסוכן הזה.

שירת הסירנות של הפרשנות התכליתית

והנה דוגמה קלאסית לאופן שבו צומח האקטיביזם השיפוטי אצלנו. במישור העקרוני מתקיימת הסכמה מקיר לקיר על החשיבות שבהיצמדות להוראות החוק. ודאי ששופט אמור לשפוט רק על פי חוק, ולא לכפות חלילה את עמדתו האישית על המקרה שלפניו. אין הרי שופט שיטען באופן רשמי כי הוא תומך בשיטה פרשנית המתעלמת מההסדרים החוקיים שיצרה הכנסת. גם לא בקצוות שלהם.

העניין הוא שמתישהו גולשים מהמישור העקרוני למישור המעשי. ושם הפיתוי להתעלם מדברי המחוקק גדול מאוד. לשירת הסירנות של הפרשנות התכליתית יש השפעה כמעט מאגית על השופטים שלנו. היא לא מכשפת את בני החושך שבהם. אלא דווקא את בני האור. את השופטים שמבקשים לעשות טוב באמצעות הכלי המשפטי שניתן בידם. היא מגיעה אל אוזניהם כשהיא חמושה בסיבות הכי נכונות. והיא מושכת אותם מטה.

היא משכנעת אותם שעיגול הפינות הקטן מול המחוקק יעשה צדק. שאולי זה בעצם מה שהמחוקק עצמו התכוון לו. שזו הייתה התכלית. שהקווץ' הלא מורגש במילות החוק יעזור לחלשים. לנפגעים. לקרבנות של השיטה. שמשהו לא תקין בחוק כמו שהוא מנוסח כרגע. שבסוף, עם כל הכבוד, יש כאן גם מקרה שצריך לטפל בו. שאולי הם פורום מתאים יותר מאשר הכנסת. שאצלם זה צ'יק צ'ק, ובכנסת זה עשוי לקחת שנים.

אז נכון שהחוק דיבר מפורשות על דוד. ולא על מי שהיה פעם נשוי לדודה. אבל מי יכול להתנגד להחמרה בעונשו של מי שפגע בילדה בת תשע? גם אם על הדרך ההחמרה הזו עוברת דרך הרשעה בעבירה שהיסודות המוכחים שלה כלל אינם תואמים את דרישת החוק. אם החוק אינו מאפשר זאת, התכלית שלו ודאי מאפשרת זאת. מה לא?

קו המגן של זכויות האדם

אלא שיצא שהערעור מצד הנאשם נפל הפעם על השופט שטיין שהוביל את ההרכב שאיתו לקבלת הערעור במלואו. שטיין הפך את החלטת המחוזי וקבע ש"דוד פונקציונלי" הוא אולי המצאה מעניינת, אבל עדיין לא מספיקה כדי להכניס באמצעותה אדם לתוספת שנים בכלא. זה היה אמור להיות כל כך מובן מאליו, שכמעט בלתי נתפס לחשוב שבית משפט מחוזי בישראל הרשיע אדם בביצוע עבירת מין בקרובת משפחתו, כשעם כל האמפתיה - הקורבן אינה קרובת משפחתו.

מרוב עיסוק בתכליות ופונקציונליות מושגית שכחנו משהו די בסיסי. שזה לא שיעור חברה, אלא משפט. ובדיוק בשל כך הדיון אינו יכול להסתפק בשאלה עד כמה נקלה האדם שלפנינו וראוי לכל גנאי. הוא חייב גם לכלול עיסוק בשאלה נוספת ומאוד מרכזית. עד כמה נרצה שהכוח בידי השופטים והפרקליטות יהיה בלתי מוגבל.

ובדיון הזה חשוב לזכור שאין דרך חזרה. שהענקת האפשרות לפרקליטות ולבתי המשפט לפרש את החוק הפלילי באופן אלסטי כל כך, אולי תועיל לתוצאה של המקרה המסוים שלפנינו, אבל תסכן מאוד את חירותם של האזרחים במקרים רבים אחרים בהם לא התכוונו לשחרר לה את הרסן. גמישות רבה מדי שתאפיין את פרשנות החוק הפלילי תרסק את קו המגן שחוצץ בין האזרחים לבין הכוח העצום שבידי מערכת המשפט. במקום שמילות החוק הברורות, המנוסחות בקפידה בידי הרשות המחוקקת, הן שיציבו גבול לכוחה של מערכת המשפט, כעת היא עצמה תהיה זו שתקבע את גבולה שלה.

קל לנו מאוד לפטור את עצמנו מהדיון המשפטי החשוב הזה כשנדמה לנו כאילו הוא הוא עוסק, מראשיתו ועד סופו, באדם המצוי בשולי החברה. שלא זה המקרה לריב עליו. שהרי גם אם נקבל את הפרשנות של הדוד, שטוען שהוא אינו דוד, המעשה שהוא מודה שביצע מזעזע דיו. אם לא בקרובת משפחתו אז בילדה בת תשע שאינה קרובת משפחתו.

אז אולי באמת לא כדאי להכביר כאן במילים עקרוניות מדי על פרשנות משפטית?

אלא שמתיחת גבול הפרשנות הלגיטימי של סעיפי חוק העונשין אינה מבחינה בין מקרה למקרה. מה שנכון בתחום עבירות המין יהיה נכון גם בתחום עבירות הצווארון הלבן. הכלים הכבדים שיופעלו על אזרח מן השורה יהיה אותם הכלים הכבדים שיופעלו נגד ראש המדינה. כשמילות החוק מאבדות את משמעותן איש אינו נותר חסין מול עוצמת המערכת. השבוע היה זה הדוד הפונקציונלי. מחר זה אולי אתה.