ראש הממשלה בנימין נתניהו בוועדת הכספים / צילום: דני שם טוב- דוברות הכנסת
דיאלוג חריג בין נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות לבין נציגת המדינה, בדיון תקדימי שנערך השבוע בבג"ץ בעתירה שמבקשת למנוע העברת 11 מיליארד שקל מחוץ לתקציב המדינה, מדגים היטב את הפלונטר החוקתי שנוצר עקב החלטת הממשלה לדחות את תקציב המדינה. "הצעת חוק תקציב אין וגבירתי לא יודעת לומר מדוע אין", הטיחה הנשיאה בעו"ד דניאל מרקס ממחלקת הבג"צים בפרקליטות. לבאת כוח הממשלה, לא היו תשובות. חיות לא ויתרה: "המדינה בהפרת חוק, גם לפי המועד הנדחה, ואין לה הסבר לכך?". מרקס השיבה: "מבחינה עובדתית אין לי הסבר שאוכל למסור במועד הזה כי אני מייצגת את הממשלה כולה".
■ הכנסת פשוט ויתרה על האחריות שלה לפיקוח על התקציב | עמירם ברקת, פרשנות
המצב חסר התקדים בו הממשלה דחתה את התקציב למען שרידותה - מציב לבג"ץ שאלה תקדימית: האם בסמכותו לבצע ביקורת חוקתית על תיקונים בחוקי יסוד.
בדיון ביום שלישי בג"ץ העיר הערות נוספות המגלות את דעתו כי המדינה פועלת בניגוד לחוק. השופטים הוציאו צו על-תנאי הדורש מהממשלה ומהכנסת להסביר את חוקיות "פשרת האוזר" שאפשרה באוגוסט את דחיית אישור התקציב ומנעה הליכה לבחירות ואת הוספת 11 מיליארד שקל לתקציב מבלי שאושרו בצורה הנורמלית במסגרת תקציב המדינה. עוד קבע בית המשפט כי הדיון בעתירה יתקיים בהרכב מורחב של תשעה שופטים.
בעתירה - שהוגשה על ידי עמותת אחריות לאומית, התנועה לאיכות השלטון, חברות הכנסת לשעבר סתיו שפיר ויעל כהן פרן ועמותת חוזה חדש - נטען, כי התיקון לחוקי היסוד אינו חוקתי ונעשה תוך ניצול לרעה של חוקי היסוד. זאת מכיוון שהוא מייתר את הצורך בחקיקת תקציב שנתי ומעביר את שיקול הדעת בנוגע לתקציב לממשלה, ללא פיקוח הכנסת.
"פשרת האוזר": הממשלה עקפה את תכלית חוקי היסוד
לפי חוק יסוד משק המדינה, תקציב המדינה ייקבע בחוק ויהיה שנתי. לפי חוק יסוד הכנסת אם תקציב המדינה לא מאושר בכנסת תוך שלושה חודשים מתחילת השנה או עד 100 ימים לאחר הקמת הממשלה החדשה, המאוחר מבניהם, הכנסת מתפזרת.
עד אוגוסט 2020 לא הצליחה הממשלה להעביר את תקציב המדינה ולכן החליטה לתקן את חוקי היסוד. ב"פשרת האוזר" עקפה הממשלה את תכלית חוקי היסוד והעניקה ארכה של שלושה חודשים לאישור התקציב מאוגוסט ועד דצמבר 2020.
העותרים טוענים כי מאחר שהממשלה לא זכתה לאמון הכנסת באמצעות התקציב, הארכת כהונתה היא לתכלית פסולה ובמצב שנוצר הכנסת לא יכולה לפקח על התקציב. מניעת התפזרות הכנסת הביאה לכך שממשיכים להתבסס על תקציב המשכי שאושר בפעם האחרונה בשנת 2018. הממשלה הוסיפה 11 מיליארד שקל להרחבת התקציב ההמשכי, שכלל לא נועד להרחבה. הרציונל של תקציב המשכי הוא כי מאחר שהמחוקק לא אמר את דברו, נצמדים לתקציב האחרון שאושר על ידי הכנסת. זאת באופן המאלץ את הממשלה לעבוד לפי מסגרת תקציבית צרה. אלא שהממשלה אישרה לעצמה את הגדלת התקציב בהליך מקוצר.
החלטת בג"ץ: סימן שהעתירה מעוררת שאלות רציניות
לדברי פרופ' אריאל בנדור מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן, החלטת בג"ץ להרחיב את ההרכב ולתת צו על-תנאי, מלמדת כי "מתעוררות שאלות רציניות שצריך לדון בהן. אם בג"ץ היה חושב שהעתירה מופרכת, הוא לא היה מרחיב את ההרכב ונותן צו על-תנאי".
פרופ' יניב רוזנאי מביה"ס למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה אומר שטוב עשה בית המשפט שקבע הרחבת דיון. לדבריו, "על פניה, העתירה מעוררת שאלות קשות ביותר של הליך חקיקה פגום, במיוחד כשמדובר בשינוי חוקתי מהותי (לרבות שינוי מהותי שלא עבר קריאה ראשונה) ושל שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת". רוזנאי מוסיף ואומר ש"טוב ששאלות מורכבות אלו יתבררו על ידי הרכב מורחב שאולי גם יבהיר מתי בדיוק שינוי חוקתי אד-הוקי לצורך פוליטי רגעי עולה כדי שימוש לרעה".
בג"ץ יתערב בחוק יסוד? אפשרות שלא ניתן לשלול על הסף
לדברי פרופ' בנדור, "שופטי בג"ץ מעולם לא ביטלו חוק יסוד אך זו טענה משפטית אפשרית. יש שתי אפשרויות לפי הפסיקה הקיימת לבטל חוק יסוד, אחת קשורה לתוכן הפוגע בעקרונות שהמדינה מבוססת עליהם - 'תיקון חוקתי לא חוקתי'. האחרת היא כאשר בג"ץ מגיע למסקנה שנעשה שימוש לרעה. כלומר, שמשתמשים למטרה שלא קשורה למטרת חוק היסוד. זה צריך להיעשות רק במצבים חריגים". לדבריו, קיימת פסיקה שקובעת כי לא ניתן להשתמש בחוקי יסוד לצרכים קואליציוניים.
בנדור מזכיר כי בג"ץ היה קרוב לבטל חוק יסוד ב-2017 ובהחלטה תקדימית אסר על הממשלה והכנסת לכונן תקציב דו-שנתי בהוראת שעה, לאחר שהכנסת העבירה בפעם החמישית תקציב דו-שנתי בדרך של תיקון חוק יסוד. במסגרת העתירה, שהוגשה על ידי המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, קבעו שבעה שופטי העליון כי נעשה שימוש לרעה בחקיקת יסוד. עם זאת, הם לא ביטלו את ההחלטה על התקציב הדו-שנתי אלא אסרו על קבלת החלטה דומה בעתיד בניגוד לחוק יסוד, מהלך המכונה "התראת בטלות".
טענת העותרים אז הייתה כי התקציב הדו-שנתי עומד בניגוד לחוק יסוד משק המדינה המחייב תקציב נפרד וכי הכנסת פעלה בחוסר סמכות כשקיבלה את התיקון. השופטים קבעו פה אחד, כי "אין לבטל את התקציב הדו-שנתי הקיים ואת הוראת השעה, נוכח חדשנות הביקורת על חקיקת יסוד של הכנסת וההשפעה הקשה שיכולה להיות לביטולו של תקציב המדינה במהלך שנת התקציב".
שופט העליון בדימוס, אליקים רובינשטיין מתח אז ביקורת נוקבת על התנהגות הכנסת והממשלה וכתב כי "המקרה מציף שתי מגמות מדאיגות בדמוקרטיה הפרלמנטרית, השלובות זו בזו: האחת, ירידת קרנה של הכנסת כגוף המפקח על הממשלה. השנייה, פיחות במעמדם של חוקי היסוד, המוצא את ביטויו הן בהוראות שעה שונות המבקשות לתקן את חוקי היסוד באופן זמני וללא דיון ציבורי מספק, משל הם ככל חוק ולא מסמך חוקתי, הן - בהקשר הרחב יותר - באי השלמת חוקת המדינה, בהתאם להחלטת הררי משנת 1950".
לדברי פרופ' רוזנאי, "היות שבית המשפט כבר הוציא כרטיס צהוב בהחלטת הביניים, ואולי אף אדום בפרשה בעניין התקציב הדו-שנתי, אין לשלול התערבות גם במקרה זה. במיוחד לאור השילוב של שימוש בשינוי חוקתי זמני יחד עם פגיעה בכללי יסוד והליך החקיקה הפגום".
ד"ר הלל סומר, מרצה בכיר למשפט חוקתי במרכז הבינתחומי, אומר כי "מדובר במקרה שלישי שבו בג"ץ הביע את כוונתו לדון בעתירות המבקשות לפסול חוקי יסוד - העתירה של חוק הלאום הוותיקה, העתירה בעניין ראש הממשלה החלופי והנוכחית בעניין התקציב. שלושה מקרים בהם בג"ץ אומר שהוא בוחן את השאלה אם אני יכול לפסול חלק מחוק יסוד".
לטענת סומר, "השאלה החשובה היא האם בג"ץ מוסמך להתערב. בכל אחת מהעתירות בג"ץ יכול לקבל את ההחלטה העקרונית שאומרת שהוא מוסמך לפסול חוקי יסוד. עצם ההחלטה לפסול היא דרמטית".
סומר אומר ש"צריך להיות תמים כדי לחשוב ששופטי העליון לא חושבים על ההשפעה של פסקי הדין שלהם על רצון חלקים במערכת הפוליטית לפגוע במעמד ביהמ"ש. אנחנו נמצאים חצי שעה לפני בחירות ששניים מהמועמדים המובילים, נתניהו ובנט רוצים לעשות שינויים במערכת המשפטית. בג"ץ יבחר באחת משתי אסטרטגיות: או שהוא יקבע כי הוא מוסמך לפסול חוקי יסוד כדי להיערך לסכנה מבחינתו שבנט או נתניהו יפגעו במערכת המשפט אם יזכו בבחירות".
אסטרטגיה שנייה אפשרית של בג"ץ לשיטת סומר היא, של "תחזיקו אותי". לפיה, בג"ץ לא יתערב כרגע בחוקי היסוד כי הוא מבין שאם יתערב, זה עשוי לנווט את מערכת הבחירות לשיח ציבורי בצד הימני של המפה על הצורך לרסן את בג"ץ ולמנוע את אפשרותו להתערב בחוקי היסוד".
ואם העתירה תתקבל? לא בטוח שיהיו השלכות מעשיות
לדברי פרופ' בנדור, "באופן תיאורטי, המשמעות יכולה להיות שהכנסת לא אישרה תקציב בזמן ולכן הולכים לבחירות. גם אם תתקבל העתירה לא יודעים עדיין איך בג"ץ ינסח. לבית המשפט יש כלים לנסח את החלטותיו ויכול לנסח באופן שלא יהיה מעשי".
פרופ' רוזנאי אומר ש"לביטול התיקון השלכות דרמטיות כנראה של הליכה לבחירות. אך זו לא האפשרות היחידה. כמו בפרשת התקציב הדו-שנתי, בג"ץ יכול לתת התראת בטלות. זה לא הכול או לא כלום. יתכן שיבטלו רק חלק מן העתירה ואז יהיו לביטול השלכות תקציביות, ללא בחירות. ויש סיכוי כמובן שנלך לבחירות עוד לפני ההכרעה בעתירה".
לדעת סומר, בג"ץ לא צריך להתערב במקרה הנוכחי, "אפשר היה להעביר את 'פשרת האוזר' בחוק רגיל לא רק בחוק יסוד אך מטעמי זהירות ומחשש מבג"ץ, הממשלה הלכה לחוק יסוד. בעקרון כאשר מדובר בחוק יסוד שלא פוגע בזכויות אדם אלא בהיבט הממשלי אין בעיה לעשות בו פגיעה נקודתית וזה מה שעושה 'חוק האוזר' - דחייה חד-פעמית לכמה חודשים קדימה". לסיכום אומר סומר: "זה לא כל כך דרמטי. הדבר מותר לפי המשפט החוקתי הקיים".