רון תומר, נשיא התאחדות התעשיינים / צילום: פאול אורלייב
איך עוקפת המדינה את חוק חובת העדפת תוצרת הארץ במכרזים ואת פסיקת של בית המשפט המחייבת אותה לתת העדפה למוצרים מתוצרת ישראל במסגרת מכרז לציוד תקשורת ששוויו הכספי מוערך בכ-300 מיליון שקל? היא מנסחת מכרז "כללי" ללא הגבלת סכומים וללא גוף מזמין ספציפי, באופן שמחיל לכאורה הוראה בהסכמי ה-GPA "המנטרלת" את תקנות העדפת תוצרת הארץ - כך טוענים היום חברת טלדור והתאחדות התעשיינים, שיצאו למתקפה נגד פרסום מכרז לרכישה, אספקה והתקנת ציוד תקשורת פסיבי למשרדי הממשלה.
במכתב ששיגרה טלדור לדורון רותם, עורך מכרזים מרכזיים, ציוד טכנולוגי, במינהל הרכש הממשלתי, באמצעות עו"ד מאיר בן שחר ממשרד יוסף שם טוב ושות', טוענת החברה כי "ועדת המכרזים של מינהל הרכש החליטה, בניגוד לחוק ולתקנות, בניגוד למדיניות המוצהרת של ממשלת ישראל ואף בניגוד למכרזים קודמים, שלא ליישם את תקנות העדפת תוצרת הארץ במכרז - באופן מלא וכברירת מחדל, וחרף מתן העדפת תוצרת הארץ על כלל הפריטים נשוא המכרז, היא מתעתדת לערוך רשימה חלקית של פריטים, אשר רק לגביהם תינתן העדפת תוצרת הארץ".
בהתאחדות התעשיינים טוענים כי מדובר בתרגיל אסור, ופנו לאוצר בבקשה לתיקון המכרז. לדברי סמנכ"ל התאחדות התעשיינים, עו"ד חגי אדרי, "האוצר המציא פה תרגיל חדש, ודרכו הוא מנסה לא לקיים את החוק הברור ולהעניק העדפה לתוצרת ישראלית. הסכם ה-GPA מגדיר באופן ברור תחומים וטובין ספציפיים בהם לא חלות הוראות ההסכם ויש להעניק העדפה לתוצרת הארץ. כעת פקידי האוצר מנסים להרחיב את הוראות ההסכם גם כלפי מדינות שאינן שותפות לו וגם לתחומים וטובין המוחרגים מההסכם. זהו מהלך בלתי חוקי שאם לא ישונה, ניאלץ לפנות שוב לערכאות משפטיות ולעמוד על יישום הוראות ההעדפה, כפי שעשינו במקרים שהסתיימו בפסיקות ברורות נגד התרגילים הללו".
האוצר מתנגד להרחבת רכש כחול-לבן
המחלוקת החדשה סביב המכרז מתנהלת ברקע המחלוקת סביב הצעת מחליטים שהפיץ משרד ראש הממשלה לאחרונה, הקובעת הרחבת העדפת רכש כחול-לבן. על-פי ההצעה, ספק שיציע סחורה מתוצרת הארץ, יוכל להשוות את מחיר הצעתו למחיר ההצעה שדורגה במקום הראשון במכרז, אם הזוכה מחו"ל. זאת בנוסף למנגנון הקיים כיום, לפיו יש להעדיף תוצרת מקומית אם הספק המקומי יקר בעד 15% מהספק בחו"ל.
ההצעה החדשה נדונה חרף התנגדותו של האוצר להצעה ותחת לחץ משמעותי מצד ארגוני התעשייה והעסקים. באוצר מתנגדים בחריפות להעדפת רכש כחול-לבן מזה תקופה, בנימוק כי העדפה כזאת מייקרת את הרכש הציבורי, תעלה את יוקר המחיה וכן מרתיעה משקיעים זרים מלהגיע לישראל.
ראש הממשלה בנימין נתניהו אמור להכריע בימים הקרובים במחלוקת בין האוצר לתעשיינים, לאחר שאלה לא הצליחו להגיע להסכמה בנוגע להצעת המחליטים. אך בינתיים התעוררה המחלוקת החדשה-ישנה בין התעשיינים לאוצר, במסגרתה הם טוענים כי האוצר מוצא דרכים יצירתיות ואסורות על-מנת להימנע מהחלת חוק העדפת תוצרת הארץ על מכרזים, ולהתחמק מפסיקת בית המשפט המחייבת אותו להעדיף תוצרת הארץ במכרז לשירותי תקשורת.
תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ) קובעות כי במכרזים ממשלתיים לרכישת טובין, תינתן העדפה לטובין מתוצרת הארץ, בשיעור של עד 15%, בכפוף למספר תנאים. עם זאת, מפעם לפעם מתעוררת מחלוקת האם התקנות הנ"ל חלות גם במכרזים "מעורבים", בהם לצד אספקת הטובין, מוזמנים גם שירותים (כגון, שירותי התקנה של הטובין שהוזמנו).
להשלמת התמונה יש להזכיר גם את ה-GPA - הסכם הרכש הממשלתי (Agreement Procurement Governmental - GPA) של ארגון הסחר העולמי, עליו חתומה ישראל. ההסכם מסדיר פרוצדורות של מכרזי הרשויות הממשלתיות וכן אי-אפליה של ספקים זרים במכרזים אלה, בקרב המדינות החתומות עליו. כלומר, בהתקיים תנאים מסוימים מנטרל ההסכם את חוק העדפת תוצרת הארץ במכרזים.
המחלוקת החדשה סובבת סביב מכרז מרכזי מספר 03-2020 לרכישה, אספקה והתקנת ציוד תקשורת פסיבי, וסביב השאלה האם הוראות ה-GPA חלות עליו. חברת טלדור כבלים ומערכות בע"מ - המייצרת, בין השאר, כבלי תקשורת, לרבות כבלים אופטיים, ומוצרים נוספים הקשורים לתחום תשתיות התקשורת - אשר ביקשה להשתתף במכרז, טוענת כי האוצר חוסם את הדרך להעדפת כחול-לבן באמצעות "תרגיל" אסור, שמוביל לכך שלכאורה יחולו הוראות ה-GPA על ההסכם.
במכתב ששיגרה החברה למינהל הרכש הממשלתי, באמצעות עו"ד מאיר בן שחר, נטען כי מהתייחסות מינהל הרכש לשאלות ההבהרה ששלחה החברה בנוגע ליישום תקנות העדפת תוצרת הארץ במכרז, עולה "התמונה העגומה" לפיה "ועדת המכרזים של מינהל הרכש החליטה כי ההוראה בהסכמי ה-GPA "המנטרלת" (כביכול) את תקנות העדפת תוצרת הארץ, תחול גם ביחס למזמינים אשר הסכמי ה-GPA שנחתמו עם מדינת ישראל, קבעו במפורש כי הם אינם חלים לגביהם - דוגמת המשרד לביטחון פנים, משטרת ישראל, רשות הכבאות ועוד".
לטענת החברה, "יישום תקנות העדפת תוצרת הארץ הוא בגדר חובה על-פי דין, ואין מקום, אין סמכות, ואין הצדקה להחליט שלא לקיים את הוראות הדין".
עוד נטען כי "ועדת המכרזים של מינהל הרכש החליטה כי ההוראה בהסכמי ה-GPA 'המנטרלת' (כביכול) את תקנות העדפת תוצרת הארץ, תחול ללא הגבלת סכום, כלומר - גם ביחס להזמנות בהיקפים כספיים אשר הסכמי ה-GPA שנחתמו עם מדינת ישראל, קבעו במפורש כי הם אינם חלים לגביהם. הסכמי ה-GPA חלים רק במכרזים בשווי כספי מסוים (השונה בין משרדי ממשלה מסוימים לבין גופים ממשלתיים שונים)". לטענת טלדור, "מקום בו ההסכמים הללו עצמם קבעו כי הם אינם חלים, אין כל מקום, סכמות או הצדקה להחליט שלא לקיים את הוראות תקנות העדפת תוצרת הארץ".
עוד נטען בפניית טלדור כי "ועדת המכרזים של מינהל הרכש החליטה כי ההוראה בהסכמי ה-GPA 'המנטרלת' (כביכול) את תקנות העדפת תוצרת הארץ, תחול גם ביחס לפריטים ומוצרים אשר הסכמי ה-GPA על נספחיו שנחתמו עם מדינת ישראל, קבעו במפורש כי הם אינם חלים לגביהם (כגון כבלי תקשורת נתונים, פיקוד ובקרה, כבלים אופטיים, ועוד); החליטה לאפשר למציעים פוטנציאליים (בעתיד) להחליף פריטים מתוצרת הארץ שנכללו בהצעותיהם בפריטים מתוצרת חוץ, תוך 'ספיגת קנס' בהיקף של 15% - גובה ההטבה להעדפת תוצרת הארץ.
לטענת טלדור, באופן בלתי מאוזן ומפלה, ועדת המכרזים של מינהל הרכש אינה מאפשרת למציעים לבצע החלפת מוצרים בכיוון ההפוך - על-ידי מתן הטבה בשיעור של 15% במקרה של החלפה עתידית של פריטים מתוצרת חוץ בפריטים מתוצרת הארץ. "מדובר במנגנון פסול המהווה תמריץ מובהק למציעים הפוטנציאליים להעדיף להציע מוצרים מתוצרת חוץ, וזאת תוך פגיעה שרירותית, מפלה, פסולה ובלתי מוצדקת ביצרנים הישראלים", טוענת טלדור.
במכתב מפרטת טלדור שורת הוראות בלתי חוקיות לטענתה שננקטו במכרז על-מנת לנטרל את העדפת תוצרת הארץ. לטענת החברה, "העובדה כי הן בלתי חוקיות, בלתי סבירות והתקבלו בחוסר סמכות - עלולות לגרום לטלדור (ולתעשייה ולמשק הישראלי) - נזקים עצומים".
לטענת טלדור, מדובר בהחלטה אשר אף עומדת בסתירה חזיתית למדיניות המוצהרת של ממשלת ישראל - ובפרט משרד ראש הממשלה, משרד האוצר ומשרד הכלכלה - כפי שבאו לידי ביטוי אך לאחרונה ועל רקע משבר הקורונה.
למכתב צורף מכתב ששיגר ממלא-מקום מנכ"ל משרד האוצר, רונן פרץ, ביולי השנה, בו ניתנה הנחיה למנכ"לים של משרדי הממשלה לפעול בכל הכלים העומדים לרשותם על-מנת לעודד את הכלכלה המקומית, ובין היתר העדפת תוצרת הארץ ברכש הממשלתי.
עוד צוין במכתב ששיגרה טלדור כי במכרזים קודמים הצהיר מינהל הרכש עצמו על יישום מלא של תקנות העדפת תוצרת הארץ, "ובשום אופן לא ניסה לרוקן אותן מתוכן בטענה כי האמור בהסכמי ה-GPA גובר על תקנות העדפת תוצרת הארץ".
לטענת טלדור, הסכמי ה-GPA אינם יכולים "לגבור" על תקנות מפורשות שהותקנו כדין. "הניסיון 'לנטרל' את האמור בתקנות העדפת תוצרת הארץ באופן הנ"ל - כמו גם חוסר הסימטריה ותימרוץ המתמודדים להציע מוצרים מתוצרת חוץ - מלמדים על רצון מכוון למנוע מהתעשייה הישראלית ומהיצרנים הישראלים את מעט ההעדפות המגיעות להם על-פי דין. לזאת לא נוכל להסכים", נכתב.
גם בהתאחדות התעשיינים מתקוממים על פרסום המכרז באופן שעוקף את חוק חובת העדפת תוצרת הארץ, ופנו למשרד האוצר בימים האחרונים בבקשה לתיקון המכרז. לטענתם, פרסום המכרז כפי שהוא מהווה ניסיון לעקוף את פסיקת בית המשפט המחוזי באוגוסט אשתקד, במסגרתה בוטל מכרז לרכישת אספקת והתקנת תשתית תקשורת פסיבית לכל משרדי הממשלה ויחידות הסמך לאחר שהופר חוק העדפת תוצרת הארץ (את העתירה הגישו טלדור וחברה ישראלית נוספת, על-ידי עו"ד מאיר בן שחר). טענת המדינה הייתה כי לפי לשון התקנות ניתן להעניק הטבה לתוצרת הארץ רק בגין טובין, ולא בגין שירותים, ומאחר שבמסגרת המכרז התבקשו המתמודדים השונים להציע מחיר אחד "כולל" - הן בגין רכיב הטובין והן בגין רכיב ההתקנה והשירותים - "לא ניתן להפריד" בין רכיב הציוד המוצע לבין רכיב השירותים, ולכן תקנות העדפת תוצרת הארץ אינן חלות.
בית המשפט דחה את עמדת משרד האוצר וקבע כי גם במכרז בו מסופקים טובין "בעסקת חבילה" עם שירותים, ובפרט במכרז בו רכיב השירותים הוא משמעותי, החשב הכללי חייב ליישם את התקנות ולתת העדפה לתוצרת הארץ בגין הטובין שיוצעו במכרז.
כעת, טוענים בהתאחדות ובטלדור, באוצר מצאו תרגיל חדש לעקוף את התקנות.
לדברי עו"ד מאיר בן שחר, "מעבר למחלוקת המשפטית, אי-אפשר שלא להעלות תהיות קשות בנוגע למדיניות שנוקט אגף החשב הכללי.
"החוק, התקנות והמדיניות המוצהרת של ממשלת ישראל קוראים לכל יחידות הממשלה להעדיף תוצרת הארץ ולעודד את התעשייה המקומית, ומישהו באגף החשב הכללי לא אוהב את זה ומחליט לחפש דרכים מתחכמות כדי להתחמק מכך?! עידוד התעשייה המקומית יוצר מקומות תעסוקה, מפתח את הכלכלה הישראלית, מעודד השקעות בישראל וכרוך בעוד יתרונות רבים.
"המדינה החליטה שזה חשוב וקבעה את זה בחוק. רוב מדינות העולם נוהגות כך, בוודאי בתקופה של משבר כלכלי קשה כמו התקופה בה אנו נמצאים.
"ניתן לצפות שגם מי שאחראי על ניסוח המכרז יפעל בהתאם לעקרונות אלה, ולא יחפש, מטעם עצמו ועל דעת עצמו, דרכים 'יצירתיות' למנוע מהתעשייה הישראלית את מעט ההגנות שהחוק מעניק לה.
"אני מקווה מאוד שהפנייה שלנו תתקבל, ולא ניאלץ להגיש עתירה בנושא לבית המשפט".
לדברי נשיא התאחדות התעשיינים, ד"ר רון תומר, "כנראה שמיליון מובטלים לא מעניינים את האוצר, שמעדיף לייצר מקומות עבודה בסין ולא בישראל. לא רק שפקידי האוצר מנסים לסכל את אכיפת העדפת תוצרת הארץ, אלא הם עוברים על החוק הקיים בעצמם וממציאים תרגילים שכל מטרתם היא למנוע מהיצרנים הישראלים את התנאים להם הם זכאים על-פי חוק בהתמודדות במכרז".
ממשרד האוצר נמסר בתגובה: "המכרז לרכישת, אספקת והתקנת ציוד תקשורת פסיבי עומד בכל הוראות הדין הרלוונטיות ובכלל זה בהוראות הנוגעות להעדפת תוצרת הארץ. יישום העדפת תוצרת הארץ יתבצע לגבי כלל הפריטים הזכאים לכך על-פי הדין. מעבר לכך אנו מנועים מלהתייחס, מכיוון שאנו נמצאים בעיצומו של ההליך המכרזי. עם זאת, יובהר כי טענות ההתאחדות התעשיינים אינן נכונות".