בניין שרחוב הנשאים בפתח תקוה שעובר חיזוק במסגרת תמ"א 1\38 / צילום: גיא ליברמן
סעיף 13 לתמ"א 38 קובע כי במסלול עיבוי (בשונה ממסלול הריסה ובנייה), לא ניתן לנצל זכויות גם מכוח תוכניות תקפות וגם מכוח התמ"א. במקרה זה מאפשרת התמ"א לבחור האם לנצל את הזכויות מכוח התמ"א או את הזכויות מכוח תוכניות תקפות - הגבוהות מהן. עוד קובע הסעיף, כי יראו את ניצול זכויות התוכניות התקפות, כזכויות שניתנו מכוח התמ"א. הוראה זו רלוונטית בעיקר בנוגע להיטל ההשבחה.
אלא שהמציאות תמיד מורכבת יותר. במקומות רבים חלות תוכניות שאינן מקנות זכויות בנייה "כלליות" למגרש, אלא מקנות זכויות "צבועות" לצורך הרחבת דירות. כך קרה במקרה נשוא פסק הדין.
רקע: במזכרת בתיה חלה תוכנית המקנה לכל דירה בבניין הנדון תוספת של עד 43 מ"ר. לפני כמה שנים ניתן היתר בנייה להרחבת הדירות בבניין, אולם חלק מבעלי הדירות לא מימש את ההיתר.
כעת ביקשו בעלי הנכס לממש פרויקט תמ"א 38 מסוג חיזוק ותוספת בנייה, ועלתה השאלה כיצד יש לחשב את הזכויות שנשארו, בהינתן תוכנית ההרחבות שבוצעה באופן חלקי.
ההחלטה: ועדת הערר יצרה בהכרעתה הפרדה בין זכויות הבנייה בכל קומה בבניין הקיים, לבין תוספת הקומות המתאפשרת מכוח התמ"א. עבור הקומות הקיימות נקבע כי דירות שמימשו את ההרחבה, זכאיות לתוספת 25 מ"ר מכוח התמ"א, ואילו דירות שטרם מימשו את ההרחבה, רשאיות לנצל את תוכנית ההרחבות או את תוספת התמ"א, לפי הגדול מביניהם. במקרה זה הגדול מביניהם הוא תוכנית ההרחבות, ועל כן הותר להוסיף עד 43 מ"ר לדירה שלא הורחבה.
ביחס לקומות החדשות שייבנו, באופן עקרוני, מאפשרת התמ"א תוספת 2.5 קומות מעל הקומות הקיימות, לאחר הרחבתן. כך, אם בנכס שתי דירות בנות 100 מ"ר בכל קומה, שטח קומה חדשה מכוח התמ"א יהיה בהיקף 250 מ"ר. שטח זה מבטא את שטח הדירות הקיימות, בתוספת 25 מ"ר הניתן להרחבה מכוח התמ"א.
אלא שבעניין שבנדון נוצרת בעיה בחישוב הקומות החדשות. זאת, מאחר שכאמור, הקומות הקיימות יורחבו כעת (בחלקן) מכוח תוכנית ההרחבות, ולא מכוח התמ"א.
בעלי הנכס טענו כי קומות התמ"א החדשות צריכות להתפרש על פני כלל השטח של הקומות הבנויות על הרחבותיהן, בין אם ההרחבה נעשית מכוח התמ"א, ובין אם נעשית מכוח תוכנית ההרחבות.
ועדת הערר לא קיבלה עמדה זו, וקבעה כי הקומות הנוספות ייבנו בהיקף שטח ששווה לשטח הדירות הקיימות, בתוספת 25 מ"ר לכל דירה בלבד. כך נוצר מצב בו הקומות העליונות לא יהיו בהיקף הקומות הקיימות (אשר יורחבו בפועל מעבר ל-25 מ"ר לכל דירה, מכוח תכנית ההרחבות).
בעלי הנכס עתרו על ההחלטה לבית המשפט המינהלי, אשר דחה את העתירה ואימץ את הכרעת ועדת הערר: "הוראת סעיף 11.1.2(א) לתמ"א 38, שקובעת כי הקומות הנוספות לא יחרגו מקו הבניין של הקומה שמתחתיהן, איננה מחייבת את הגדלת שטח הקומות הנוספות עד לקו הבניין שנוצר על בסיס הדירות הקיימות שהורחבו... ממילא אין כל פגם בכך שהקומות החדשות ייבנו בנסיגה מקו הבניין של הקומות התחתונות".
המשמעות: אף שהעתירה נדחתה, נראה כי בהכרעת ועדת הערר שאומצה על ידי בית המשפט, קיים חידוש. על פי רוב נתפס סעיף 13 ככזה המחייב הכרעה מוחלטת בין תוספת מכוח התמ"א לבין תוספת מכוח התוכניות התקופות.
מהכרעת ועדת הערר ובית המשפט עולה למעשה כי גם במקום שבו חלה תוכנית להרחבת דירות, ניתן להפריד בין תוספת הקומות החדשות לבין הרחבת הדירות, ובכך לממש בנייה בהיקף נרחב יותר. נראה כי עד יום "מותה" של התמ"א, לא תסתיים מלאכת הפרשנות ללשונה.
עתמ (מרכז) 35281-10-19
הכותב שותף במשרד עו"ד עפר טויסטר העוסק בדיני תכנון ובנייה