מכתבו האגרסיבי של יו"ר הכנסת, ח"כ יריב לוין, לנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ערב הדיון בבג"ץ על חוק הלאום, זכה לביקורת מוצדקת. אולם מדאיג לא פחות ממה שנראה כניסיון בוטה להתערב בהליך שיפוטי תלוי ועומד - בו הכנסת עצמה הנה צד להליך - היה תוכנו של המכתב. לוין קבע כי עצם הדיון בבית המשפט בחוקיותו של חוק הלאום קורא תיגר על ה דמוקרטיה , לרבות על הפרדת הרשויות ושלטון החוק, וכי החלטה של בית המשפט לפסול את חוק היסוד תהיה נעדרת תוקף. האמת היא שדווקא מכתבו של לוין הוא שקורא תיגר על הדמוקרטיה, ומייצג עמדה נעדרת תוקף חוקי.
השאלה המקדמית אם יש, כעיקרון, מקום לבית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק הלאום, היא שאלה משפטית סבוכה. להערכתי, קל יהיה הרבה יותר לבית המשפט להכריע בטענות המהותיות נגד החוק עצמו ולקבוע, כי פגיעת החוק בעקרונות היסוד שלנו אינה חמורה עד כדי שהדבר יצדיק את ביטולו. זאת מאחר וניתן למתן את הפגיעה שלו בעקרונות יסוד באמצעים פרשניים ("פרשנות מקיימת"). כך, למשל, מהתבטאויות השופטים בדיון עולה כי הם שוקלים לקבוע כי סעיף 4 בחוק, שקבע כי לשפה הערבית מעמד מיוחד, לא הוביל לביטול מעמדה כשפה רשמית בישראל ולכן איננו מפלה לרעה את דוברי הערבית.
המחלוקת סביב השאלה המקדמית קשה יותר, כי היא מציגה את השאלה העקרונית - האם ישנן מגבלות משפטיות כלשהן על הכנסת בבואה לחוקק חוקי יסוד. בהיעדר חוק יסוד: חקיקה הקובע אם יש או אין מגבלות כאלה, גם שאלה זו, כמו שאלות אחרות שעלו בעבר לגבי המבנה החוקתי של מדינת ישראל, מתגלגלת בהכרח לפתחו של בית המשפט. עליו יהיה להכריע אם ישראל מתייחסת לחוקי היסוד שלה כמו מדינות המתירות ביקורת שיפוטיות על שינויים של החוקה (הודו, סלובקיה) או כמו מדינות האוסרות על כך.
בסופו של דבר, במדינה דמוקרטית המחויבת להפרדת רשויות ושלטון החוק, הגורם האחראי על פרשנות מחייבת של החוק במקרים בהם הוא אינו ברור, הוא בית המשפט ולא יו"ר הכנסת. ייתכן מאוד שבית המשפט יבחר שלא להכריע בשאלה המקדמית בדבר סמכותו לבקר חוקי יסוד (כפי שקרה בפעם קודמת בה נטענה טענה כזו בפני בג"ץ), אך הטענה כי הוא מנוע מלדון בכלל בשאלה, משוללת כל תוקף, ומנוגדת לרעיון הדמוקרטי הבסיסי כי כל רשויות השלטון כפופות לחוק, וכי בית המשפט הוא הפרשן הרשמי של החוק.
למעשה, יש אירוניה מסוימת בכך שהמבקרים הגדולים של "המהפכה החוקתית" שביקרו בעבר את בית המשפט על קביעתו שחוקי יסוד נהנים ממעמד משפטי מיוחד לעומת חוקים רגילים, מבקרים אותו היום על כך שהוא לא נותן לחוקי היסוד מעמד משפטי מיוחד מספיק.
חשוב לומר, המקרה הישראלי מורכב ומצדיק בחינה קפדנית יותר של תיקונים חוקתיים מאשר במקומות אחרים בעולם. בשל אי-השלמת המהלך החוקתי בישראל, ניתן לחוקק או לתקן חוקי יסוד בישראל בקלות בלתי נסבלת, ממש כמו חקיקה רגילה - ברוב זעום, ולעתים בלוחות זמנים קצרים מאוד. מצב דברים זה גורם לכך שקווי הגבול בין חקיקה רגילה לחקיקת יסוד מטושטשים לעתים קרובות. בין היתר, קיים טשטוש של הרעיון כי חוקי יסוד צריכים לשקף קונצנזוס רחב בדבר "כללי המשחק" של ההליך הדמוקרטי, עקרונות היסוד של השיטה הפוליטית וזכויות היסוד של תושבי המדינה, וזאת בניגוד לחוקים רגילים, המשקפים את העדפות הרוב הפוליטי הקיים בכנסת בכל רגע נתון. ככל שחוקי יסוד דומים יותר במאפיינים שלהם לחוקים רגילים, יש מקום לנהוג בהם בחשדנות רבה יותר, וזאת במיוחד כאשר מדובר בחוקים המקדמים בצורה בוטה את האינטרסים של הרוב על חשבון המיעוט, לגביהם מתעורר חשש של "עריצות הרוב".
חוק הלאום, שנמנע במכוון מלעשות שימוש בנוסח הקונצנזואלי של "מדינה יהודית ודמוקרטית" ושהתקבל בכנסת ברוב דחוק, ראוי אם כן לבחינה על בסיס של "כבדהו וחשדהו". אמנם ניתן להניח כי בית המשפט יבחר לכבד את רצון הכנסת ויימנע מלפסול את הוראותיו של חוק הלאום, אך גם יש להניח שהוא יבחן בחשדנות את התאמת החוק לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית - לרבות העקרונות המצויים במגילת העצמאות ובחוקי היסוד האחרים - וינסה למתן את המתח בין חוק הלאום לעקרונות היסוד באמצעות "פרשנות מקיימת" של החוק.
הכותב הוא סגן נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה וחבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית