השופט חאלד כבוב / צילום: תמר מצפי
החלטה תקדימית של בית המשפט הכלכלי בתל אביב, במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דסק"ש (דיסקונט השקעות ), מחזירה את הוודאות לחברות ולדירקטורים בנוגע לפרשנות מבחן הרווח לצורך חלוקת דיבידנד.
השופט חאלד כבוב קבע כי הכלל הוא מבחן רווח טכני הצופה פני עבר וכי על הדירקטוריון להתחשב בדוחות כספיים עתידיים, רק במקום שבו התקיים אירוע מהותי המשפיע על מצבה של החברה ולא מאפשר הסתמכות על הדוחות שפורסמו.
זאת לאחר שבשנת 2013 הרחיבה השופטת רות רונן מבית המשפט הכלכלי בתל אביב בפרשת להב נ' אי.די.בי (49615-04-13) את המבחן הטכני של מבחן הרווח גם לבדיקה עתידית של דוח רבעון שטרם פורסם בעת ההחלטה.
השופטת רונן קבעה כי דירקטוריון חברה לא יכול לעצום את עיניו בעת קבלת החלטה על חלוקה גם אם הדוחות לא פורסמו. ההחלטה של רונן הביאה לחוסר וודאות בשוק ההון ולשינוי התנהלותן של החברות מהחשש שהן עשויות להיתבע אם הן צפויות לעבור ליתרת הפסדים, אף שהן עומדות במבחן הטכני של הרווח במועד ההחלטה.
"הרחבת מבחן הרווח בהתאם לפרשנות המבקש, יש בה כדי לייצר חוסר וודאות משפטית ביחס לשאלת החלוקה המותרת. אי-הוודאות עשוי לייצר מערך תמריצים הפוך לפיו חברות תבקשנה לבצע חלוקות רווח מידיות על-מנת לא להיקלע לאותה עמימות משפטית", קבע השופט כבוב והוסיף כי "קיים חשש כי אי-הוודאות תטיל חובה מוגברת על דירקטורים בעת ביצוע חלוקות כאמור, אשר תוביל בתורה להרתעת יתר בקרב דירקטורים גם ביחס לחלוקות שראוי ונכון לבצען".
לצד זאת יש לציין כי החלטתו של השופט כבוב לא גוברת על זו של רונן מאחר ומדובר באותה הערכאה. אלא שהשופט כבוב מפרש את ההחלטה של רונן ומחזיר את כובד המשקל לבדיקה הטכנית של דוחות כספיים שפורסמו במועד החלטת החלוקה.
במכרז התביעה: דיבידנד בגובה 100 מיליון שקל
במרכז המחלוקת בבקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דסק"ש, המיוצגת על-ידי אלקס הרטמן ונועם זמיר מממשרד ש.הורוביץ, ניצבה החלטת דסק"ש מינואר 2019 לחלק דיבידנד בסכום של 100 מיליון שקל.
זאת בעת שעומדת לה יתרת רווחים של 848 מיליון שקל, אך במקביל היו בפני הדירקטוריון נתונים לפיהם החברה לא תעמוד במבחן הרווח לפי הדוח הרבעוני הבא שעתיד להתפרסם והיא צפויה ליתרת רווחים שלילית של 155 מיליון שקל.
בין הנתבעים גם חברת דולפין, בעלת השליטה לשעבר וחברי הדירקטוריון אדוארדו אלשטיין, אלחנדרו אלשטיין, זאול זאנג, שולם לפידות, לילי אילון, יוסף זינגר, מאיר יעקובסון ומשה מטלון. את אלשטיין והדירקטורים ייצגו עורכי הדין פנחס רובין, כפיר ידגר ושירין גבאי מצגר ממשרד גורניצקי.
מחזיק האג"ח אמיר ברוט המיוצג על-ידי עו"ד איידן תירוש ביקש להרחיב את לשון החוק המאפשר חלוקת דיבידנד אם ישנה יתרת עודפים או עודפים בשנתיים האחרונות. ברוט טען כי אם דירקטוריון החברה ידע בעת ההחלטה על החלוקה, שלאחר פרסום הדוחות הכספיים הרבעוניים לא תעמוד החברה במבחן הרווח הרי שהחברה לא עמדה במבחן הרווח כבר במועד החלטת החלוקה. בטיעונים נסמך ברוט על ההחלטה בעניין אי.די.בי משנת 2013.
אלא שלצד ההפסד הצפוי צפתה דסק"ש כי יהיו לה רווחים ראויים לחלוקה בסכום של 419 מיליון שקל ברבעונים הבאים ושקלה נתון זה וכן נתונים נוספים בקבלת ההחלטה על החלוקה.
"הכלל צריך להיוותר בעינו - לפיו מבחן הרווח הוא מבחן טכני, שלצורך יישומו די בתוצאה של הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים שפרסמה החברה", קבע השופט כבוב והדגיש כי מבחן הרווח הוא מבחן טכני פשוט ומהווה מבחן משני למבחן יכולת הפירעון שהוא המבחן המהותי.
"התחשבות ברבעון נוסף, כחלק אינהרנטי ממבחן הרווח, מהווה פרשנות שגויה. עצם קיומו של מידע מהותי המופיע בדוחות הכספיים העתידיים מהווה בהחלט אינדיקציה אשר למהותיות המידע, כמו גם רמת הוודאות להתממשותו אולם מבחן הרווח היה ונותר מבחן המבוסס על עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות", מדגיש השופט כבוב.
"במקרה שלפניי דירקטוריון החברה לא התעלם מהעתיד לבוא, אלא בחן את הדוחות הכספיים ברבעון הבא ואף דוחות כספיים עתידיים נוספים. לאחר כל אלו השתכנע הדירקטוריון כי הדוח הכספי העתיד להתפרסם אינו מסמן אירוע חריג שאינו מופיע בדוחות הכספיים של החברה אלא מהווה חריג למגמה שעל בסיסה התקבלה החלטת החלוקה", הוא הוסיף.
השופט כבוב ייחס משקל לכך שהרווח שנצבר היה גבוה משמעותית מההפסד שהיה צפוי ברבעון העתידי העוקב.