בית המשפט העליון החליט, בדעת רוב של השופטים נעם סולברג וג'ורג' קרא, להכשיר בדיעבד את צווי החדירה לטלפונים הניידים של יועצי ראש הממשלה בנימין נתניהו בפרשת הטרדת עד המדינה שלמה פילבר.
הדיון בתיק זה נסב על החלטה של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שאישר למשטרה לחדור לטלפונים הסלולריים של יועצי ראש הממשלה, יונתן אוריך ועופר גולן, בעקבות חקירה שנפתחה נגדם בגין חשד למעורבות שלהם בהטרדתו של שלמה פילבר - אחד מעדי המדינה בפרשת תיק 4000.
אוריך וגולן, לצד שני קמפיינרים נוספים, זומנו לחקירה במשטרה, ובמהלכה התבקשו להעביר לידי החוקרים את מכשירי הטלפון שברשותם, מבלי שהוסבר להם כי באפשרותם לסרב לבקשה, וכי סירובם לא ישמש לחובתם.
החוקרים חקרו את החשודים, חדרו לתכנים שבטלפונים הסלולריים, ורק לאחר מכן פנו לבית המשפט בבקשה שיינתן צו חדירה למכשירי הטלפון. בקשתם התקבלה, צווי חדירה למכשירי הטלפון ניתנו, וזאת בהסתמך על "חומר סודי" שהובא לעיונו של בית המשפט.
בית משפט השלום קבע, בין היתר, כי התשתית "הנקייה", שאינה נסמכת על החיפושים הבלתי חוקיים, מספקת לצורך קבלת הבקשה ומתן הצווים. ערר שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי נדחה. בקשת רשות לערעור שהוגשה לבית המשפט העליון התקבלה חלקית. הוכרע כי פעולות בלתי חוקיות שננקטו עובר להגשת בקשה למתן צו חדירה, יובאו בחשבון בעת הדיון בה ועשויות להביא לדחייתה.
עוד נקבע כי הדיון יוחזר לבית משפט השלום, כדי שתיבחן שם מידת הזיקה שבין החיפושים הבלתי חוקיים שבוצעו לבין החומרים שהוגשו לבית המשפט לצורך ביסוס הבקשה לצו חדירה. בנוסף, נקבע כי ככל שתימצא זיקה שכזו - יבוטלו הצווים.
לאחר מספר גלגולים נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי כי לא קיימת זיקה בין החיפושים הבלתי חוקיים שבוצעו לבין החומרים שהוגשו במסגרת הבקשה לצו חדירה, ולפיכך צווי החדירה שהוצאו ביחס למבקשים כולם, עומדים על כנם.
המבקשים הגישו כאמור בקשת רשות לערעור לבית ה משפט העליון, וברוב דעות של השופטים סולברג וקרא, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה מלצר, ערריהם נדחו.
גולן ואוריך הודיעו כי בכוונתם לבקש דיון נוסף בעניינם בהרכב מורחב. האפשרות לבקש דיון נוסף הוצעה כבר על-ידי השופט מלצר בפסק הדין, והיא צפויה להתקבל.
הכשלים בתהליך
השופט סולברג בחן תחילה אם במסגרת בקשה לצו חדירה, יש להביא בחשבון פעולות בלתי חוקיות שנקטה הרשות החוקרת עבור הגשת הבקשה. הוא השיב על שאלה זו בחיוב. נקבע כי הכרעה שיפוטית בהסתמך על תשתית עובדתית שהושגה שלא כדין פוגעת בהוגנות ההליך "כאן ועכשיו", ולפיכך נכון יהיה לדון בה כבר בעת בירור הבקשה לצו חדירה.
בית המשפט נדרש אפוא לעמוד על הכשלים שנפלו ועל השלכותיהם, באמצעות מבחני הלכת יששכרוב לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. לצד זאת, הובהר כי אין להתעלם מכך שלעתים בשלב מקדמי שכזה התמונה העובדתית עדיין עמומה ואינה מאפשרת ליישם כנדרש את מבחני הלכת יששכרוב. במקרים מעין אלה רשאי בית המשפט לדחות את הדיון בפגמים שנפלו להליך העיקרי, שיתנהל ככל שיוגש כתב אישום.
לפי הלכת יששכרוב שקבעה את כללי הפסילה הראייתיים הפסיקתיים, יש להידרש תחילה אל קיומו של קשר סיבתי בין החיפושים הבלתי חוקיים ותוצריהם לבין הבקשה לצו חדירה והחומרים המבססים אותה.
עיון בהכרעותיהן של הערכאות קמא מעלה כי קשר סיבתי שכזה לא הוכח באופן מספק. בנסיבות הללו, ובהתאם להלכת פרחי, נפסק כי אין מקום, בשלב זה של ההליך הפלילי, להמשיך ולבחון את אמות-המידה הנוספות שנקבעו בהלכת יששכרוב לאיזון בין עוצמת הפגיעה לבין הערכים המוגנים שאותם נועד להגשים ההליך הפלילי נגד החשוד.
השופט קרא הצטרף לתוצאה האופרטיבית בפסק דינו של השופט סולברג, לפיה יש להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי למתן צווי חיפוש למכשירי הטלפונים הניידים של המבקשים.
יחד עם זאת, לגופם של דברים, גרס השופט קרא כי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969 אינה מקנה לחשוד זכות ערר על החלטה כאמור. בהיבט הדין המהותי קבע השופט קרא כי ככלל, מקומן של טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות להתברר בהליך העיקרי, וכי במקרים חריגים ונדירים בלבד יהיה בהן כדי לשמש שיקול בלעדי המצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש.
בנוסף, השופט קרא הסתייג מהחלת הלכת הפסילה הפסיקתית ודוקטרינת ההגנה מן הצדק בשלב מקדמי זה של ההליך המשפטי, משסבר כי יש בכך לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, ביכולת ניהול החקירה ובאינטרס הציבורי בחקר האמת.
מלצר: המשטרה לא עמדה בנטל המוטל עליה
המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, סבר בדעת מיעוט כי יש לקבל את העררים ולהורות על דחיית בקשת החדירה למכשירים הניידים של העוררים.
לגישתו של מלצר, המשטרה לא עמדה בנטל המוטל עליה להציג תשתית ראייתית מספקת למתן צווי החדירה שנתבקשו, זאת לנוכח העובדה שלא כל הגורמים שהיו מעורבים בחיפוש הבלתי חוקי במכשירים הניידים של העוררים התייצבו לדיון, ושבגלגולו השני של ההליך, המשטרה בחרה להגיש בקשה מתוקנת לחיפוש במכשירים הניידים, מבלי לכלול במסגרתה את החומרים שהושגו בגין החיפוש הבלתי חוקי.
בהסתכלות רחבה יותר, המשנה לנשיאה סבר כי הוראות החוק הרלוונטיות ועקרונות קונסטיטוציוניים שונים מחייבים מתן צו שיפוטי לפני שתותר הפגיעה בזכויות היסוד המוגנות על דרך של חדירה למכשיר הנייד, וספק אם יש אפילו בהסכמה חופשית ומדעת כדי לייתר את הצורך במתן צו שיפוטי כזה.
בנסיבות העניין, בהן אין חולק כי אף הסכמתם החופשית והמיודעת של המבקשים, כנדרש בפסיקה, לא ניתנה, ברי כי זכויותיהם של העוררים נפגעו באופן ממשי. במצב דברים זה ובשונה מעמדתו של השופט סולברג, המשנה לנשיאה מלצר סבר כי ככלל, יש לסרב לבקשה למתן צו חיפוש המוגשת בדיעבד, לאחר שכבר בוצעה הפגיעה בזכויות החשודים, וזאת מכוח עיקרון ההגנה מן הצדק.
לעמדת מלצר, "במקרים מסוג זה, על בית המשפט לבחון את קיומן של ראיות חיצוניות ונבדלות לביסוסה של הבקשה למתן צו חדירה, אך גם בנסיבות אלה תאוזן הפגיעה בזכויות היסוד אל מול האינטרס הציבורי במיצוי ההליך הפלילי, בהתאם למבחני דוקטרינת ההגנה מן הצדק. יישומו של מבחן זה בנסיבות העניין פה מורה להשקפתו כי יש לדחות את הבקשות למתן צו חדירה ביחס לעוררים, לרבות העורר 2, מר עופר גולן, אשר הפגיעה בזכויותיו הדיוניות הייתה חמורה אף יותר מזו שנגרמה ליתר העוררים".
אשר למחלוקת שנפלה בין השופט סולברג לבין השופט קרא בעניין השלב הדיוני שבו יערוך בית המשפט ביקורת שיפוטית על פגמים שנפלו בהליכי חיפוש וחדירה, סבר השופט מלצר כדעת השופט סולברג, כי יש לערוך את הבחינה "בזמן אמת", בעת הדיון בבקשה המוגשת בדיעבד למתן צו חיפוש או חדירה. זאת, על יסוד ההלכה הפסוקה ומקורות מהמשפט העברי ומהמשפט המשווה, ולנוכח שורה של טעמים, ביניהם החשש מפני מתן הכשר לפעולות חקירה בלתי חוקיות וההגנה הנדרשת לזכויות החשוד הנחקר ולפרטיות שלו בסוד שיחו במכשיר הסלולרי.
לבסוף ציין המשנה לנשיאה כי זכויות היסוד החוקתיות של הפרט צריכות להישמר לא רק במסגרת המשפט הציבורי, אלא גם בגדר ההליך הפלילי.
